Sentencia Civil Nº 639/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 715/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00639/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 715/06

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 340/02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. Maria Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 639

En la ciudad de Pontevedra, a treinta de noviembre del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario, seguido con el núm. 340/02 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas, siendo apelante la demandante "CENTRO DE INICIATIVAS Y TURISMO CULTURAL Y DEPORTIVO AMIGOS DE MODARIZ BALNEARIO", representado por el Procurador D. Antonio D. Rivas Gandasegui y asistido del letrado D. Jorge Tocino Maquieira, y apeladas las demandadas "RETEVISIÓN MOVIL, S.A.", no personada en esta alzada, "U.T.E. SIEMENS ITALTEL", no personada en esta alzada, y "COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.", representada por la procuradora Dª Mª CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ y asistida de la letrada Sra. JIMENEZ GARCÍA.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2006, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ponteareas pronunció en los autos originales de juicio ordinario núm. 340/02 , de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"DESESTIMA la demanda interpuesta por el CENTRO DE INCIAITIVAS Y TURISMO CULTURAL Y DEPORTIVO AMIGOS DE MONDARIZ BALNEARIO representado por el procurador Sr. Varela García Ramos asistido del letrado Sr. Tocino Maquieira, contra las sociedades SITEL (UTE SIEMNES ITALTEL) representado por el Procurador Sr. Magán Álvarez y asistida de la Letrada Sra. Chichilla Rodríguez en sustitución de su compañera Sra. García Grewe, contra RETEVISIÓN MOVIL SA representado por la Procuradora Sra. García Gómez y asistida del Letrado Sr. Álvarez Sala Sanjuán y contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SEA representado por el Procurador Sr. Magán Álvarez y asistido de la Letrada Sra. Jiménez García y CONDENO en costas a la actora."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la parte demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 24 de julio de 2006 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, la recurrente terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia revocando la de instancia y estimando la demanda, con imposición de costas a los demandados.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demandadas, que se opusieron al mismo en virtud de otros tantos escritos en los que, tras alegar los hechos y razonamientos que respectivamente estimaron de aplicación, interesaban que, previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte apelante, con la salvedad de la demandada "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A." que, además, impugnó la sentencia en lo concerniente a un determinado aspecto fáctico que la resolución tenía por acreditado, tras lo cual con fecha 8 de noviembre de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se designó ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, razonamientos que serán sustituidos por los siguientes.

PRIMERO.- El debate en la presente alzada se contrae a tres cuestiones que se plantean en cascada: en primer lugar, se trata de dilucidar si los postes de hormigón, cuya construcción encomendó "Retevisión Móvil, S.A." a la "U.T.E. Sitel" (U.T.E. "Siemens Italtel") en el marco de las obras de infraestructura tendentes a la ejecución de una antena de telefonía y que la mencionada unión temporal de empresas subcontrató con "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", fueron levantados dentro de la finca propiedad de la demandante "Centro de Iniciativas y Turismo Cultural y Deportivo Amigos de Mondariz Balneario", como sostiene la actora y niegan las demandadas; en segundo lugar, en caso de responderse afirmativamente a la primera cuestión, habrá que analizar si en el comportamiento de la demandante, coetáneo o posterior a la construcción de los postes, se observan actuaciones que evidencien su aquiescencia a las obras y puedan interpretarse como "actos propios" que le impidan ahora de instar su retirada, situando la discusión únicamente en el ámbito de la posible contraprestación; y, finalmente, de entenderse que la doctrina de los actos propios no es de aplicación, el problema se reconduce a determinar cuales con las consecuencias de la construcción realizada en predio ajeno y su adecuación con las pretensiones deducidas en la demanda (retirada de los postes e indemnización de daños y perjuicios).

El Juzgado "a quo" examinó la prueba practicada y concluyó, primero, que los postes de hormigón fueron ejecutados dentro de la finca de la asociación demandante; segundo, que las comunicaciones que se cruzaron las partes ponen de relieve que lo que la actora siempre pretendió fue obtener una contraprestación económica por la colocación de los postes del tendido eléctrico en su finca, sin que nunca en los tres años transcurridos entre la las obras y la interposición de la demanda hiciera la más mínima referencia al desmantelamiento de los postes, lo que constituye un acto propio que impide adoptar una solución tan drástica como la que solicita en la demanda; y, tercero, que la actora no ha acreditado la realidad y cuantía de los daños y perjuicios que reclama.

Con estos antecedentes, la sentencia desestima en su integridad la demanda, esto es, tanto la petición referida a la retirada de los postes como la reclamación por daños y perjuicios, condenando a la demandante al pago de las costas procesales.

Disconforme con esta resolución, la actora interpone recurso de apelación con base en dos motivos: de un lado, se alega que las comunicaciones habidas con "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." y "U.T.E. Sitel" tenían por objeto la consecución de un arreglo amistoso que no llegó a materializarse ante la negativa de las demandadas y que no puede confundirse con un acto propio ni privar a la demandante de la defensa de su derecho de propiedad; y, de otro lado, que puesto que los postes han permanecido en la finca desde el año 1999, dando suministro eléctrico a una caseta de telefonía móvil explotada por "Retevisión Móvil, S.A.", no es lógico que no se produzca ninguna clase de compensación económica para su propietaria, sin que haga falta sentar más bases para su cuantificación que la propia realidad de la ocupación y la obtención de un lucro por las demandadas.

Por su parte, las sociedades demandadas se aquietan a la sentencia, a excepción de "Retevisión Móvil, S.A.", que impugna dicha resolución en lo referente al hecho de tener por probado que los postes se levantaron en la parcela de la demandante.

SEGUNDO.- Como se acaba de exponer, la primera de las cuestiones a resolver es si los postes se construyeron en la finca de la asociación demandante, o, por el contrario, en el linde del camino, pero por la parte exterior del muro que cierra aquella finca -como alegan las demandadas-.

La revisión en esta alzada de la prueba practicada, en particular la documental (comunicación enviada por "U.T.E. Sitel", plano elaborado por el perito Sr. Luis Francisco y fotografías aportadas por "Siemens, S.A."), la pericial topográfica y la declaración del representante legal de "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", conducen a la Sala a ratificar en sus propios términos la conclusión sentada por el Juzgado "a quo".

De entrada, el Sr. Alonso , representante legal de la demandada "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", admitió en el juicio que, aunque no conocía físicamente la finca en cuestión, su jefe de obra le había indicado que los postes estaban dentro de la parcela de la demandante; comentario que, procediendo de la persona que materialmente dirigió la ejecución de los trabajos sobre el terreno, resulta muy ilustrativo.

En el mismo sentido se pronunció el perito Sr. Luis Francisco , quien tras ratificarse en el plano levantado, señaló que los postes se encontraban dentro de la finca, conclusión a la que llegó tanto por las mediciones realizadas, como por la circunstancia de hallarse los postes construidos por la parte interior de las lajas o piedras colocadas a modo de mojones o restos de muro.

En relación con este último extremo, cumple resaltar que el detenido examen de las fotografías aportadas por "Siemens, S.A." (folio 68) permite a la propia Sala comprobar que, efectivamente, los postes se localizan por la parte interior de las piedras o restos de muro, como sostiene la demandante, y no en el camino, como afirman las codemandadas.

Si a todo ello se añade, primero, el tenor de la comunicación remitida vía fax por "U.T.E. Sitel" a la asociación demandante y en la que ofrecía una "propuesta económica de esta Compañía, para obtener del Centro de Iniciativas y Turismo Cultural y Deportivo Amigos de Mondariz Balneario, la autorización del paso de la línea de suministro eléctrico de Retevisión Mçovil S.A." (folio 20), lo que entraña un reconocimiento de que los postes se ejecutaron en la finca de la actora; y, segundo, que según manifiestan las sociedades demandadas, la encargada de solicitar las autorizaciones y permisos necesarios era, precisamente, la "U.T.E. Sitel", es decir, la que realizó la oferta económica aceptando así la titularidad de la adversa, no cabe sino concluir que la propiedad de la parcela sobre la que se edificaron los postes de hormigón no suscita duda alguna.

TERCERO.- Las entidades demandadas, en tesis asumida por el Juzgado "a quo", argumentan que las cartas que se cruzaron las partes (folios 17 a 20) ponen de relieve una voluntad de la demandante favorable a la instalación de los postes que le vincula en aplicación de la doctrina de los actos propios y que, en consecuencia, no puede ahora desconocer unilateralmente.

A la vista del contenido de las citadas comunicaciones, el razonamiento no puede compartirse.

Con el escrito de demanda se aportan tres comunicaciones. La primera consiste en una carta remitida por el presidente de la asociación demandante a la entidad "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." el 20 de octubre de 1999 y en la que, tras reseñar que, en fechas recientes, personal de dicha empresa había colocado 4 postes de cemento, invadiendo un monte propiedad de la remitente, sin contar con la correspondiente autorización, se comunicaba a la destinataria que, dada su renuencia a responder a los intentos de la actora de aclarar la cuestión, "le comunico que, si en el plazo de 48 horas hábiles, a partir de la recepción de la presente, no tengo noticias suyas, acudiré a los medios que la Ley pone a mi disposición para defender los derechos inherentes a esta propiedad privada y que lo es del CENTRO DE INCIAITIVAS Y TURISMO, AMIGOS DE MONDARIZ BALNEARIO. Sin otro particular y aclarando que mi actitud no es, ni mucho menos, personal sino la consecuencia de la potestad que mi cargo me confiere y por lo que a tal me obliga, aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo, confiando en que todo se resuelva satisfactoriamente para ambas partes" (folios 17 y 18).

La segunda carta, fechada el 10 de marzo de 2000, es remitida por la demandante a "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A." y en ella se recoge que "con el envío de este formulario de contrato, esperamos que, una vez estudiado por quien proceda, si lo consideran oportuno, se pongan en contacto con nosotros a la mayor brevedad posible, para dar solución al problema, provocado por la colocación de 4 postes de cemento y su correspondiente extensión de cable para la conducción de energía eléctrica hasta la torreta repetidos de RETEVISIÓN, en el monte, propiedad del C.I.T., denominado "Chan de Caide" y sito en la parroquia de Vilar, municipio de Mondaríz. Si, pasado un tiempo prudencial no recibiéramos noticias suyas, considerando zanjada esta vía de solución, optaríamos por otras que pusieran fin a este contencioso" (folio 19).

Y la tercera misiva, dirigida vía fax el 30 de julio de 2001 por "Sitel" a la demandante, contiene una oferta de 100.000 ptas. como contraprestación económica, a favor de la actora, para obtener la autorización del paso de la línea de suministro eléctrico (folio 20).

De estos escritos en absoluto se desprende un consentimiento expreso o tácito a la instalación de los postes, antes al contrario, ante la constatación de la existencia de los postes en terreno de la asociación demandante, su representante se dirigió a la empresa que había ejecutado las obras para conseguir un arreglo amistoso, y, al no lograrlo, opta por el ejercicio de las acciones legalmente previstas para la defensa de su derecho. En otras palabras, una cosa es que, ante la eventualidad de una transacción, las partes cedan o se avengan a renunciar parcialmente a sus pretensiones, cualitativa o cuantitativamente, y otra muy distinta deducir de tales actuaciones una voluntad de aquietarse ante el despojo del que ha sido víctima.

A este respecto, no es ocioso recordar que, como declara la STS 8 de marzo de 2006 , "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio de 1996; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto (sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico".

Y esto es precisamente lo que aquí sucede, dado que nos encontramos ante simples intentos de evitar la judicialización del conflicto, por sí solos inanes para extraer una conclusión inequívoca sobre la voluntad de la demandante y que, en todo caso, lo que acreditan es el propósito de hacer los propios derechos.

Las demandadas aluden al tiempo transcurrido hasta la interposición de la demanda. Mas si atendemos a las fechas de las comunicaciones, en relación con la data de presentación de la demanda (25 de septiembre de 2002), en modo alguno es posible colegir una demora en el ejercicio de los derechos que pueda hacer pensar en un abandono o abuso proscrito por la ley, antes al contrario, la demandada aguardó hasta que constató la ausencia de voluntad de las demandadas de alcanzar acuerdo alguno.

En estas condiciones, una vez demostrado que el terreno donde se construyeron los postes pertenecía a la demandante y que esa construcción se realizó sin autorización expresa o tácita de ninguna clase, de acuerdo con el art. 348 CC , y partiendo del principio de que la propiedad se presume libre, el debate se traslada al estudio sobre si las demandadas han alegado y probado algún derecho que les faculte para actuar como lo hicieron; cuestión que debe resolverse negativamente desde el momento en que las demandadas se limitan a invocar las dudas sobre la titularidad del terreno y la doctrina de los actos propios, admitiendo que carecen de derecho alguno a tales efectos.

La acción que el art. 348 CC otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando al comprender en ella tanto la que se dirige contra el tenor o poseedor de la cosa para reintegrarla al duelo, acción estrictamente reivindicatoria, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa; y asimismo, cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad o a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio.

En el supuesto enjuiciado, ya se entienda que la actora ejercitó una acción reivindicatoria propiamente dicha, ya una negatoria de servidumbre, ya una acción encaminada simplemente a reponer la finca al estado que tenía antes del despojo o perturbación, su éxito lleva aparejada la misma consecuencia: la retirada de los postes de hormigón construidos en el interior de la finca.

Ahora bien, la legitimación pasiva de esta acción viene dada por la titularidad de los mencionados postes, toda vez que sólo la propietaria de la infraestructura del tendido de energía eléctrica es quien puede ser requerida para su desmantelamiento, al revés de lo que podría suceder con los hipotéticos daños y perjuicios que pudieran derivarse de su colocación y que alcanzarían a todos cuantos intervinieron en su causación. En consecuencia, procede estimar esta pretensión respecto de la demandada "Retevisión Móvil, S.A."·, absolviendo a las demás codemandadas.

CUARTO.- El último motivo de recurso gira en torno a la reclamación de daños y perjuicios causados por la ocupación del terreno; daños y perjuicios que la parte actora cifra en 6 €/día desde la fecha en que se realizaron las obras hasta que se retiren los postes.

El motivo no puede prosperar porque la recurrente no aporta elemento alguno del que pueda siquiera inferirse cual pudiera ser el importe de los daños y perjuicios causados, y menos aún que ese importe sea el que se reclama.

En efecto, la actora se limita a pedir dicha cantidad en concepto de "alquiler" del terreno. Pero no aporta paramentos de comparación, ni informes periciales sobre el valor del terreno o del coste del alquiler, ni tampoco expone base ninguna que permitiera pensar en daños o perjuicios concretos (imposibilidad de realizar alguna actividad o de arrendar a un tercero, gravamen por la presencia del tendido...), lo que impide cualquier pronunciamiento sobre este particular.

Téngase en cuenta que los daños y perjuicios, para ser indemnizados, han de estar perfectamente acreditados, sin que puedan admitirse como tales meras probabilidades o expectativas de ganancias carentes de confirmación.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, y consiguiente estimación parcial de la demanda frente a la demandada "Retevisión Móvil, S.A.", comporta que no se haga pronunciamiento alguno sobre las costas de primera y segunda instancia generadas entre dichas partes (arts. 394 y 398 LEC ).

Por el contrario, la desestimación del recurso respecto de las demás codemandadas conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el "Centro de Iniciativas y Turismo Cultural y Deportivo Amigos de Mondariz Balneario", no personado en esta alzada, contra la sentencia pronunciada el 20 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Ponteareas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS LA MENCIONADA RESOLUCIÓN en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por el "Centro de Iniciativas y Turismo Cultural y Deportivo Amigos de Mondariz Balneario", no personado en esta alzada, contra la entidad "Retevisión Móvil, S.A.", no personada en esta alzada, condenando a la demandada a retirar los cuatro postes de hormigón, con sus bases correspondientes y el tendido eléctrico instalado a partir de ellos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad.

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el "Centro de Iniciativas y Turismo Cultural y Deportivo Amigos de Mondariz Balneario", no personado en esta alzada, contra la sentencia pronunciada el 20 de junio de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Ponteareas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN en lo concerniente a la absolución de las codemandadas "U.T.E. Sitel", no personada en esta alzada, y "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", representada por la procuradora Dª Mª CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ y asistida de la letrada Sra. JIMENEZ GARCÍA, con expresa imposición al recurrente de las costas de segunda instancia".

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.