Sentencia Civil Nº 639/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 560/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 560/2007 -B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 917/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A nº 639/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 917/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de D. Alvaro representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Ribas Buyo y defendido por la Letrada Dª. Montserrat Genesca Garrigosa, contra Dª. Lidia representada por el Procurador D. Francisco Lucas Rubio Ortega y defendida por el Letrado D. Antonio Menéndez Ramírez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Lidia contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de enero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA de divorcio y modificación de medidas acordadas en la sentencia de separación precedente de la Audiencia Provincial de fecha 8 de enero de 2003 interpuesta por D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª. Soledad Marín Orte, contra Dª. Lidia , representada por la Procuradora Dª. Montserrat Puig Alsina, y, en consecuencia, DECRETAR LA DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL POR DIVORCIO del matrimonio contraído en forma civil en Terrassa el día 10 de septiembre de 1993 con todos los efectos inherentes a dicha disolución del vínculo, DECLARANDO EXTINGUIDO EL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA CONYUGAL ATRIBUIDO A LA ESPOSA el día 28 de febrero de 2008, fecha en que deberá dejar libre la vivienda y a disposición de su dueño, el demandante, sin imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se decreta en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, disponiéndose la extinción del derecho de uso sobre la vivienda conyugal, atribuido a la esposa, el día 28 de febrero de 2008, data en que deberá dejar la vivienda libre y a disposición de su dueño.

Por la representación de la Sra . Lidia se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo se mantenga la atribución del uso del domicilio familiar a su favor, sin límite temporal alguno.

Por la representación del Sr. Alvaro , se formuló oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega inicialmente la recurrente la existencia de infracción del art. 412.1 de la L.E.C ., al haber, según expone, introducido el actor un hecho nuevo en el acto del juicio, que no debía haber sido admitido, cual es atribuir a la misma la propiedad de casa sita en Roda de Ter, constituyendo una nueva pretensión, más no puede prosperar tal alegación, constando en autos, que en demanda inicial de las actuaciones, instada por el Sr. Alvaro , ya se interesó la extinción del derecho de uso en favor de la Sra. Lidia , de forma que la aportación de la documental que se adjuntó en la vista celebrada en primera instancia, no constituía pretensión sostenida "ex novo", sino documental aceptada al amparo del art. 270.2 de la L.E.C ., no pudiéndose obviar que conforme al art. 752 de dicho cuerpo legal los procesos matrimoniales, como el presente, se decidirán con arreglo a los hechos objeto de debate y que resulten probados, con independencia del momento en que se hubieren alegado o introducido de otra manera en el procedimiento.

TERCERO.- El punto controvertido, determinado por la atribución del uso del domicilio conyugal a la Sra. Lidia hasta el 28 de febrero de 2008 que hace la sentencia de instancia, y respecto del cual la apelante, interesa su concesión sin limitación temporal, hace preciso analizar si existen las circunstancia que llevaron en la sentencia de la primera instancia, a dicha medida, de conformidad con las previsiones legales.

Debe referirse inicialmente, que la existencia de convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal no impide en el proceso de divorcio, cuyos efectos son distintos a la separación conyugal, que se vuelva a debatir sobre las medidas más oportunas, si bien siendo indudable que deberá acreditarse una variación de las circunstancias valoradas en aquel momento, constituyendo el convenio, así una pauta de referencia, relevante, a la hora de considerar las medidas o efectos del divorcio

En el actual momento histórico, propio del proceso de divorcio, la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, conduce a entender concurrentes circunstancias sobrevenidas que determinan la procedencia de lo dispuesto por la sentencia de instancia.

De los elementos de prueba que obran en las actuaciones, resulta que el domicilio conyugal pertenece al Sr. Alvaro y que este en la actualidad se halla sujeto a plan de Jubilación Parcial, desde marzo de 2004, percibiendo una pensión de la S.S. de 792,55 euros mensuales, según consta documentalmente y de la Caixa Terrassa, una retribución al mes de 1.398,01 euros, resultando de certificación emitida por dicha entidad, de data 21 de diciembre de 2006, que percibe una retribución bruta anual de 15.743,42 euros. Según sus declaraciones de renta en el año 2002 percibió un rendimiento neto reducido ascendente a 37.485,57 euros, en el año 03 a 41.590,19 euros, en el año 2004 a 45.998,85 euros y en el año 2005 a 39.119,11 euros. Por su parte la Sra. Lidia percibe pensión de incapacidad permanente total ascendente a710 euros mensuales, según resulta de las actuaciones. Consta también que la misma ayuda a su hija en negocio de Peluquería, como deriva del informe realizado por detective unido a los folios 54 a 69 de las actuaciones, contando con patrimonio mobiliario, procedente de indemnización por la trágica muerte de una hija, que el Sr. Alvaro le invirtió en bolsa tal y como la misma afirma. Del extracto bancario de su cuenta, obrante en autos a los folios 96 a 99, resulta que presenta una capacidad de gasto muy superior a la justificada por el devengo de la pensión, de lo que obviamente debe deducirse que sus medios de vida son superiores a los que asume, resultando gastos tales como a data 16/6/05 401 euros en compras Giramondo, 341 euros en 4/8/05, en la misma entidad, diversos gastos en "Perfumería Neus" por diferentes importes de más de 30 euros, 565 euros el 16/01/06 en Arte Joya, 339,68 euros el 22/03/06 en Totmon Viatges S.A., 339,68 euros en Viatges Marsans el 5/4/06, 290,40 euros el 10/05/06 en esa misma agencia, 101 euros el 16/05/06 y 90,50 euros el 25/05/06, más 200 euros el 12/06/06 y 274,20 euros el 15/06/06. Asimismo resulta del mentado extracto ingreso por cheque de 1.502,53 euros, el 2/03/05 y de 1.500 euros, así como ingreso en efectivo de 1.000 euros, el 17/11/05. También resultan unos gastos de tarjeta de 216,04 euros en el mes de mazo de 2005, en mayo de ese mismo año de 303,70 euros, en junio de 279,87 euros, y en septiembre de 586,84 euros. No consta que la misma sea propietaria de inmueble sito Roda de Ter, dada el contenido de la sentencia dictada en primera instancia, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vic, de data 13 de septiembre de 2007, en la que se declara entre otros pronunciamientos, que la escritura de compra-venta sobre dicha finca es un negocio fiducidario, y que la misma no es propiedad de la Sra. Lidia .

Valorando los hechos expuestos, se observa que la situación actual de la Sra. Lidia , se encuentra favorecida, comparada con la presentada al tiempo del dictado de sentencia de separación conyugal, pues presenta una capacidad de gastos y ocio que no consta existiera en aquella data, y que sin duda reflejan la presencia de unos ingresos o medios de vida desconocidos pero existentes y por su parte el Sr. Alvaro dueño de la vivienda cuyo uso tiene la Sra. Lidia atribuido, adquirida antes de contraer matrimonio, ha visto modificada su situación laboral e ingresos en los términos expuestos.

Sentado lo anterior ha de referirse que el art. 83 del C.F . establece que si no hubiere hijos el uso del domicilio se efectuará al cónyuge que tenga más necesidad de la vivienda familiar, si bien con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga. En el supuesto de autos, a la vista de lo actuado, no puede considerarse que la esposa presente, en la actualidad, una mayor necesidad que justifique la atribución del uso del domicilio sin sujeción a plazo, como se interesa, dadas las respectivas situaciones de los litigantes y, siendo además significable la consideración de que para que proceda, la atribución del uso del domicilio conyugal será preciso, no sólo la existencia de la aludida "mayor necesidad" referida a la existencia de situación más desventajosa, sino además la apreciación de la circunstancia de "necesidad para dicha concesión" de forma que si no existiere la misma no resultará pertinente aquella atribución, que supondría una carga innecesaria para el inmueble. Ello determina, que compartiendo el acertado criterio de la juzgadora de instancia, deba desestimarse el recurso de apelación, considerando acertado el plazo fijado en dicha resolución a las circunstancias actuales del supuesto de autos.

CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Lidia , procede imponer las costas de esta alzada, a la apelante, conforme a los dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Lidia contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, de Familia, Incapacidades y Tutelas, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada procedimental a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.