Sentencia Civil Nº 639/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 332/2009 de 09 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 332/2009-P

JUICIO CAMBIARIO Nº 1286/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 639/09

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 1286/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, a instancia de CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, contra D. Victoriano y Dª. Sofía ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda de oposición formulada por don Victoriano y doña Sofía , representados por el Procurador doña Anna Piferrer Cabiscol, contra Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, representada por el Procurador don Francesc Mestres Coll, debo acordar y acuerdo seguir adelante la ejecución despachada en su día. Todo ello, con expresa imposición a la parte ejecutada de las costas causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos que se exponen por los demandados para combatir la sentencia que rechazó su oposición a la ejecución cambiaria, consistente el primero en que al justificarse la emisión del pagaré en blanco se infringía el artc 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios y error en la apreciación de la prueba, pues la actora no había negado el requerimiento de pago realizado, vía telefónica, el día 16 de junio de 2008,y al día ste se consignó lo debido, por lo que nunca había habido problemas de impago, y encontrándose al corriente no debía resolverse anticipadamente, reclamando la totalidad del capital no amortizado.

SEGUNDO.- No se escapa a la Sala, las distintas respuestas que pueden darse en los distintos órganos de las Audiencias sobre la cuestión controvertida, siquiera esta Audiencia, y en concreto esta Sala, mantiene postura coincidente con el juez, a vía de ej SS de 6 de Abril de 2005, o 29 de Julio de 2002 , en las que se expresó "Centrándonos en la cuestión planteada por los ejecutados apelantes, debe señalarse que, en efecto, existe reiterada jurisprudencia de esta Audiencia Provincial que resuelve el objeto del debate en un mismo sentido, y así este Tribunal expuso, entre otras, en la sentencia de fecha 27 de febrero de 2001 EDJ 2001/7009 , dictada en un supuesto similar al que nos ocupa, y en la que se recogía la tesis expuesta en la sentencia de 28 de marzo de 2000 EDJ 2000/21834 , que indicaba:

"Se plantea, pues, en esta alzada la reiterada problemática relativa a la validez del pagaré parcialmente suscrito en blanco por los obligados en el momento de que éstos suscriben un contrato de préstamo con una entidad crediticia, sin que este contrato haya sido intervenido por corredor de comercio, y que ha sido rellenado posteriormente por la mencionada entidad crediticia al producirse el impago del indicado préstamo."

SEGUNDO.- La indicada problemática ha sido resuelta por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, al igual que por la mayoría de las demás Audiencias Provinciales, en un sentido negativo, es decir, entendiendo que el pagaré así creado es perfectamente válido por no constituir un fraude de ley. En efecto, el fraude de ley está contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil EDL 1889/1 , que textualmente dice que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Conforme a ello, difícilmente puede considerarse que la creación de un pagaré en la forma antes señalada pueda perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo, puesto que está dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de quienes suscriben el contrato de préstamo la posibilidad de optar entre documentar el mismo con intervención de un corredor de comercio o crear un pagaré en las condiciones descritas para el caso de impago del préstamo por los obligados, ya que ninguna norma legal prohíbe tal opción.

TERCERO.- Lo antes dicho ha sido desarrollado en numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial (véanse, sin ánimo de exhaustividad, la sentencia de 1 de febrero de 1995 y el auto de 3 de junio de 1996 de esta misma Sección 1a; las sentencias de 12 de diciembre de 1994, 22 de febrero de 1995, 18 de diciembre de 1998 EDJ 1998/38871 y 5 de marzo de 1999 EDJ 1999/12943 y los autos de 15 de julio de 1994, 3 de junio de 1995 y 16 de diciembre de 1995 de la Sección 1 1a; el auto de 15 de julio de 1994 de la, Sección 16; las sentencias de 26 de octubre de 1996 y 5 de febrero de 1997 y el auto de 22 de marzo de 1999 de la Sección 17 ), así como también por otras Audiencias de esta Comunidad (véanse, también como ejemplo no exhaustivo y referidas a la Audiencia Provincial de Tarragona, las sentencias de 18 de mayo de 1995, 22 de enero de 1996 y 16 de febrero de 1996 y los autos de 26 de abril de 1995, 30 de marzo de 1996, 23 de abril 1996 y 19 de febrero de 1997 de la Sección 1a; las sentencias de 5 de febrero de 1994 y 23 de enero de 1 996 y los autos de 10 de enero de 1996 y 14 de abril de 1997 de las Sección 2ª ) En concreto, en el citado auto de esta Sección de 3 de junio de 1996 Audiencia provincial de Barcelona ya se decía que "Tal fraude de ley tendría su apoyo en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que se remite a las normas de la letra de cambio, con lo que conforme al artículo 12 del mismo texto legal seria legalmente posible la emisión de un pagaré con determinación exacta de la cuantía a pagar, que sería complementada después por la tenedora del efecto. La Sala conoce la jurisprudencia en que se ampara la Juzgadora de instancia para negar el despacho de ejecución y que tiene por argumentos esenciales los siguientes:

a) La emisión de un pagaré en la forma antes dicha burla la intervención del fedatario público a que se refiere el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/1977463 .

b) Introduce una nueva garantía sin contraprestación alguna por parte de la entidad acreedora, lo que alteraría el necesario equilibrio entre las prestaciones.

c) Se produce una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del deudor y con clara infracción del artículo 10.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios( auto de la Audiencia Provincial de León de 7 de diciembre de 1994 y sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de diciembre de 1994). La Sala no acepta los argumentos sostenidos en la resolución impugnada en base a los razonamientos que expondrá en esta resolución. Una correcta interpretación de la cuestión sometida a debate requiere se haga referencia a la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 EDJ 1992/1213 , que resolvió la cuestión de constitucionalidad planteada por algunos Juzgados respecto al artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Con arreglo a la citada resolución, la determinación como líquida de la cantidad certificada por la entidad acreedora "no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito, que contraría el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879 , pues no invierte la carga de la prueba ni otorga a la contabilidad de las misma el carácter de documentos públicos".

Este razonamiento hace decaer la última de las argumentaciones antes señaladas en el sentido de que tendría lugar la inversión de la carga de la prueba prohibida por la Ley de Consumidores, siendo tal afirmación contraria al criterio interpretativo sentado por el Tribunal Constitucional y que los jueces están obligados a acatar, lo cual implica que en ningún caso el despacho de ejecución por la cantidad indicada por la parte acreedora presupone algo más que una mera valoración provisional de la viabilidad ejecutiva de la acción, sometida al correspondiente trámite probatorio, en la forma y en los términos legalmente establecidos.

El segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que de este modo se frustraría la intervención del fedatario público querida por el legislador tampoco puede prosperar toda vez que, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, tal intervención sólo tiene sentido en los préstamos que implican una situación de cuenta corriente entre las partes y no en aquellos supuestos en que se trata de un préstamo personal con cuotas fijas y previamente determinadas en cuanto a su cantidad y a su número.

Sentado lo anterior, queda por determinar la viabilidad del pagaré en blanco que la Sala debe admitir en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que al regular el pagaré expresamente establece que serán aplicables al mismo las disposiciones relativas a la letra de cambio en blanco, regulada en el artículo 12 del mismo texto y admitida jurisprudencialmente en resoluciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1981 y 30 de junio de 1983 , entre otras).

En atención a lo expuesto y a los meros efectos del despacho de ejecución, hay que considerar que el título acompañado por la actora reúne los requisitos legales a que se refiere el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 y que, en consecuencia, procede el despacho de la ejecución solicitada, sin perjuicio de que por el demandado se opongan las excepciones que estimen pertinentes, entre las que podrá incluir la de pluspetición. Asimismo, la también citada sentencia de 5 de marzo de 1999 de la Sección 11 EDJ 1999/12943 señala que "En principio, no es contrario a nuestro ordenamiento jurídico la superposición de títulos ejecutivos, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1989 EDJ 1989/5783 al intercalarse una póliza y un préstamo con garantía hipotecaria, quedando justificada dicha práctica al amparo del artículo 1.255 del Código civil EDL 1889/1 . Por tanto, la duplicidad de títulos resulta válida.

No obstante, la autonomía privada tiene sus límites fundados en la ley, la moral y el orden público. Y es en la concurrencia de un posible fraude de Ley donde hemos de buscar la posible nulidad del título en tanto que el pagaré se instrumente con la finalidad de burlar el artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , de forma que con las normas de cobertura (artículos 96, 12 y 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque) se deje sin efecto la fijación de liquidez de la deuda establecida en el artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 .

En consecuencia, no procede la nulidad por no haberse producido un fraude de ley sustantiva ni procesal, proscrito por el artículo 11.2 de la Ley orgánica del Poder judicial EDL 1985/198754 . La validez de un pagaré librado parcialmente en blanco viene reconocido por la propia Ley Cambiaría y del Cheque siempre que no exista fraude de ley ni abuso de derecho, que no concurre cuando se utiliza una expresa autorización al efecto de dar ejecutividad a un contrato de préstamo bancario, que, en definitiva, tampoco requería de especial liquidación, conforme al artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 . Por otra parte, no puede entenderse que se haya vulnerado el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios, produciéndose una ruptura del justo equilibrio de las prestaciones y conceder a la entidad crediticia facultades desproporcionadas o dejando el contrato al arbitrio de una de las partes, puesto que la posible inferioridad se diluye al posibilitarse dentro del juicio ejecutivo una "cognitio" plenaria respecto a la cantidad debida".

Y añade que "Cuestión distinta de la nulidad del título, que para el supuesto litigioso debe rechazarse, es si la forma de rellenar el pagaré y realizarse de forma unilateral por el ejecutante ha provocado efectiva indefensión y conforma un trato discriminatorio: Al respecto, ha de indicarse que el pagaré en su artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque remite a la normativa de las letras de cambio -artículo 12 de la Ley Cambiaría y del Cheque- para los casos de completamiento abusivo. Hemos de partir que la letra en blanco o el pagaré en blanco es un título válido en cuanto responda a los acuerdos celebrados entre las partes según lo dispuesto en los anteriores preceptos. Con dicha premisa la confección unilateral de las cláusulas en blanco, en concreto, el importe debido, es perfectamente válido como reconoce reiterada jurisprudencia -sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1978 EDJ 1978/372 , 18 de abril de 1981 y 30 de noviembre de 1983 -, y caso contrario ha de justificarse que se ha verificado de manera abusiva por efectuarse de forma contraria a las instrucciones dadas por el deudor, contra las cláusulas pactadas o los usos del tráfico.

Y dicha demostración, en principio, debe ser justificada por el ejecutado que la alega, ya que entretanto se presume que es válido puesto que quien estampó su firma y acepta las condiciones, se conforma con ellas a no ser que demuestre cosa distinta y que se realizó un completamiento abusivo, atemperadas, en todo caso, las reglas del ""onus probandi"" por las de la facilidad probatoria. Y con ello volvemos a la "ratio" del Fundamento precedente, es decir, al tratarse de un pagaré que sustituye a una póliza de préstamo y en la cual la cantidad es fácilmente deducible por simples operaciones matemáticas la excepción a oponer será la inexistencia de deuda o pluspetición bien sea porque toda o parte de la cantidad no fuera exigible."

Ello comporta que el primer motivo perezca.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo, pues no es hasta el día 17 de Junio de 2008 cuando se realiza una imposición y una transferencia, cuando ya el pagaré estaba impagado, así como varios pagos del préstamo, sin que exista prueba alguna de que existiera un pacto de aplazamiento de la deuda, por lo que cabía el vencimiento anticipado y la presente reclamación, de acuerdo con el clausulado de la póliza.

CUARTO.- Las costas de esta alzada han de ser impuestas a los apelantes.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Victoriano y Dª Sofía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Mataró, en los autos de juicio cambiario 1286-2008, de fecha 19 de Febrero de 2009, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.