Sentencia Civil Nº 639/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1018/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 1018/2009

Jutjat de Primera Instància núm. 35 de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 1462/2008

Sentència Núm. 639

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Bibiana Segura i Cros

Barcelona, 3 de desembre de 2010.

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 1018/2009 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat respectivament pel

procurador Sr. Toll i Musterós, en representació de l'entitat Euromediterránea de Gestión y Promociones Inmobiliarias SL, part demandada en aquesta litis, contra

la sentència dictada el 22 de juny de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 35 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 1462/2008 i ha

pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Ramentol Noria, en nombre de Doña María Dolores , frente a la mercantil Euromediterránea de Gestión y Promociones Inmobiliarias SL (Euromed SL), debo declarar como declaro: 1) La nulidad de la Cláusula Octava del contrato de compraventa de vivienda y plaza de aparcamiento, suscrito el 6 de julio de 2006; 2) la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega. Y, en consecuencia, 3) se condena a la demandada Euromed SL a la devolución a la actora de 23.000 euros con intereses legales desde el 6 de julio de 2006 hasta el momento en que se haga efectiva la devolución y los moratorios desde esta resolución. 4) Las costas se imponen a la demandada".

Segon. La part demandada recurrent va comparèixer en alçada a través del procurador Sr.Toll i Musterós.

La part demandant recurrent no va comparèixer en alçada.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 24 de novembre d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, havent estat ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part demandada recorre els FJ i la part dispositiva de la sentència d'instància (f. 136) pels següents (f. 143 i ss.) motius:

1er) infracció de l'art. 218 LEC ; manca de motivació i de congruència: quant a la clàusula 8a del contracte, entén que no és nul·la en base a l'art. 85.8 LGDCU vigent perquè no li és aplicable en tant que l'adquirent de l'aparcament i de l'habitatge va comprar com a inversió i no com a destinatari final.

No és creïble -no hi ha cap prova més enllà del que diu el comprador- que la clàusula 11a on es permet escripturar i, per tant, la cessió a tercers, anava destinada a si convencien al pare de l'actora, d'avançada edat i amb discapacitat, d'anar-hi a viure. la clàusula permet escripturar a nom de societats.

Quant al consentiment del retard per part del comprador, la sentència també s'equivoca en dir que d'això no hi ha prova. La sentència parteix de que el lliurament s'havia de fer no el 5-11-2006 com diu l'actora sinó el 5-1-2007. Però està clar que l'ara actora va demanar una descripció registral de la finca a data 3-4-2007 per poder mostrar-la tercers.

La pròpia actora reconeix al judici que el va posar en venda l'estiu passat. Consentia el retard, per tant. El que succeeix aquí és que no ha trobat comprador i ha canviat de criteri.

2on) infracció de l'art. 217.2 i 3 LEC en relació a la càrrega de la prova: que no s'ha d'aplicar la LGDCU es desprèn de que

a)el 5-7-2006 va demanar per fax l'ara actora la modificació de la clàusula 11a per tal que se'l facultés a escripturar a nom de persones físiques i jurídiques

b)la sol·licitud de descripció registral comentada més amunt de data 3-4-2007

c)la tramesa per fax el mateix dia de dita descripció

d)la testifical del legal representant de la constructora, Sr. Lucas , de la que resta clar que va anar amb diverses persones a la finca per mostrar- la amb la finalitat de vendre-la als visitants.

3er) infracció de l'art. 1504 CC : estan provades a la pròpia sentència les causes del retard i que la part venedora ha fet el possible per evitar-lo o minvar-ne les conseqüències. No hi ha voluntat d'incomplir.

Postula la revocació, la desestimació de la demanda i l'absolució, amb costes a l'actora.

La part demandant s'oposa al recurs pels següents (f. 168 i ss.) motius:

1er) els motius del recurs són infonamentats. La sentència és ajustada a Dret. Pretén ara discutir fets que no es van fixar com a controvertits a l'audiència prèvia ni consten com a tals a la contestació: en cap moment es discuteix l'aplicabilitat de la LGDCU.

No hi ha cap error de valoració de la prova. Sempre s'ha dit que es comprava per al pare. El propi testimoni Sr. Severiano ho referma (min. 18,38 DVD). Però és que encara que l'hagués destinat a una inversió seguiria essent aplicable la LGDCU perquè el comprador no és cap empresari ni professional immobiliari.

La modificació de la clàusula 11a es va donar per consell de la gestoria i no va ser un fet debatut.

No hi ha cap incongruència al punt tercer de la sentència perquè aquesta part mai ha consentit tàcitament el retard.

Prova d'això són els docs. 3-6 de la demanda.

2on) No s'ha debatut com veritable objecte del plet si es comprava per revendre. Per això la sentència ni s'ho planteja. S'hauria aportat a més la testifical de la gestora Srta. Ariadna .

3er) l'incompliment va existir des de que es va retardar la venedora en el lliurament del pis. Els problemes aliens que invoca no són ni cas fortuït ni força major. A més, li són imputables en tant que fou qui va escollir la direcció facultativa. Si li haguessin explicat a l'actora que l'obra tenia problemes mai hauria signat la venda.

Només es donen explicacions quan aquesta part ha tramès ja els burofax (docs. 5-6 demanda).

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora insta a la seva demanda (6-11-2008) la nul·litat de la clàusula 8a del contracte privat de compravenda (f. 13 i ss.) celebrat entre les parts el 6-7-2006 i relatiu a un pis amb plaça d'aparcament situat a Granollers (c/ Josep Carner 19-21 i 23/c/Canigó 14-16, 1er 4a), que es declari resolt per incompliment consistent en retard en el lliurament de l'habitatge i que se li retornin els 23.000 euros lliurats a compte.

b) A la seva contestació la part demandada nega la suposada nul·litat de la clàusula 8a, que és clara i no fixa cap termini des de data concreta, sinó 2 mesos màxim des del lliurament de la llicència de primera ocupació, essent la data de 5-11-2006 merament indicativa o aproximada.

Entén que la compradora sabia que des del primer moment hi hagueren problemes i retards aliens a la constructora (interdicte d'obra nova admès a tràmit el 4-1- 2006 -f. 68 i ss.- , suspensió municipal per excés d'alçada el 21-12-2006 -f. 74 i ss.-, renúncia i substitució de la direcció facultativa -f. 85-). No hi ha voluntat incomplidora, no hi ha incompliment (f. 56 i ss. contracte de construcció clau en mà entre Euromed SL i la constructora Construcciones Macoersa SL de data 8- 4-2005 on va fixar un termini de lliurament de l'obra de 14 mesos des de l'endemà del replanteig, preveient-se penalitzacions mensuals de 6.000 euros i una resolució per retard de més de dos mesos -f. 66- amb indemnització del 5% del valor de l'obra feta més un 20% de la pendent de fer, escriptura d'obra nova i divisió horitzontal de data 25-4-2005 al f. 107 i ss.). Invoca jurisprudència a l'efecte. Acompanya dos contractes de modificació d'objecte i de resolució del contracte privat (f. 89 i ss.)

L'actora va comprar com una forma d'inversió. no pot acreditar voluntat incomplidora d'aquesta part.

Es va fixar el 4% d'interès perquè era el legal al moment de signar el contracte.

c) Consta efectivament que l'ara actora lliurà (factura al f. 20) al moment de signar el contracte privat 23.000 euros, que la clàusula 4a els considera apropiables com indemnització de danys i perjudicis pel venedor en cas de desistiment del comprador i que, segons la clàusula 5a, es considera aquesta suma com indemnització retornable al comprador, amb l'interès pactat del 4%, per al cas de resolució, amb preavís de 15 dies, per part del comprador, cas de no lliurar-se l'habitatge en la data pactada -5-11-2006 segons l'actora, encara que aquesta és la data prevista d'acabament de les obres- per bé que es podria optar pel comprador per consentir el retard i mantenint la compra, renunciant la indemnització.

d) Consta així mateix que la clàusula 8a disposa que la finca es lliurarà a la part compradora en el termini màxim de 2 mesos a comptar des de l'autorització administrativa d'ocupació, llevat que hi hagi justa causa i sempre que la part compradora hagi complert la totalitat de les seves obligacions i es farà coincidir amb l'atorgament de l'escriptura pública i la suscripció del préstec hipotecari davant el notari que deixa designat el comprador en el dia i hora que designi el venedor amb preavís al comprador de 15 dies. Preveient que havent-se certificat el final d'obra i estant la finca en condicions de ser usada, si no comparegués a escripturar la compradora la part venedora faria seva la totalitat de les quantitats lliurades per la compradora com a indemnització de danys i perjudicis.

e) Consta que en data 5-7-2006 l'actora va demanar a través d'Anzio, Gestión Inmobiliaria va demanar incloure una clàusula al contracte d'arres consistent en possibilitat d'escripturació a favor de terceres persones físiques o jurídiques (f. 112).

Consta també que a 19-5-2008 l'ara actora va consultar a l'Ajuntament la data de sol·licitud de primera ocupació amb el resultat de no constar (f. 22) a data 2-6- 2008, així com que per sengles burofax de dates 25-4-2008 (f. 23 i ss.) i 10-7-2008 -aquest a través de lletrat, f. 27 i ss.- l'ara actora va comunicar a l'ara demandada la seva voluntat de resoldre la venda per incompliment d'aquesta consistent en retard en el lliurament de l'habitatge.

Consta així mateix (f. 31 i ss.) que la demandada va considerar que el termini de lliurament no havia encara finalitzat a aquelles dates.

f) A l'audiència prèvia de 2-4-2009 (f. 118 i ss. i DVD) es van fixar com fets objecte de la controvèrsia:

1) si hi ha hagut incompliment contractual

2) si és o no nul·la la clàusula vuitena

3) el tipus d'interès aplicable en la indemnització.

g) Al judici celebrat el 15-6-2009 (f. 126 i ss. i DVD) declaren en qualitat de parts:

1) el legal representant de la demandada, Sr. Esteban (min. 0:37 i ss. DVD) que manifesta que li va comentar a l'ara actora que havien tingut un interdicte i havia estat aturada l'obra dos mesos l'hora. El contracte és un model. Aquí els van demanar incloure la subrogació a tercers. Van estipular l'acabament de l'obra en principi el 5-11-2006 però el lliurament 2 mesos des de la primera ocupació.

No recorda els burofax de l'actora. No ha contactat amb ella mai. van arribar a un acord amb el Sr. Adrian d'indemnitzar-lo 360 euros per mes per lloguer, per retard d'obres. A canvi de subrogar-se en la seva acció contra el culpable del retard. Ella no ho va demanar. Ell no ha rebut el burofax. Està demanada la llicència de primera ocupació i els la concediran en 15 dies o un mes.

Pel lliurament es requeria la primera ocupació i la cèdula d'habitabilitat. La finalització d'obra és la data que tenia amb el contractista.

Passar-se d'alçada va ser problema de la direcció facultativa. Van canviar de direcció facultativa.

En demanar-los la clàusula de cessió a tercers creu que no va comprar per a habitar l'habitatge. I sap que ha visitat el pis amb tercers possibles compradors.

2) l'actora Sra. María Dolores (min. 6:48 i ss. DVD)

diu que els fills li cercaven un pis al pare que sempre ha viscut de lloguer, estava a prop de l'Hospital, etc. -el seu pare és discapacitat- i per això van signar el contracte sense pensar que es retardaria tant.

Després el pare va empitjorar i van canviar les circumstàncies pel retard.

Els van dir que l'obra estaria acabada a finals d'any i que potser es retardaria una mica, però no tant. El pare es va posar més malalt i aleshores es va posar en contacte amb la senyoreta Ariadna que li va aconsellar que vengués. I sort que van posar la clàusula per cedir-lo al pare. Com que ja no estava massa convençut no van posar el nom del seu pare. La gestora li va aconsellar la clàusula com està.

Va anar amb gent a veure el pis per poder-lo vendre quan el pare ja va estar pitjor.

Del retard i les causes mai li han dit res. Ni a la signatura del contracte ni després. Sí li va dir que es podia retardar uns mesos.

El maig de 2008 va anar a demanar si s'havia demanat la llicència de primera ocupació i va resultar que no. Si arriba a saber que tindria tants problemes no compra.

Quan cerquen l'habitatge no tenien els fills el consentiment del pare. Ells li posaven el preu de les arres. Van decidir posar la clàusula de venda a tercers per no perdre els diners. L'estiu el pare va empitjorar i van decidir que s'havia de vendre o resoldre. Va anar fins i tot a altres agències.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) el Sr. Ricardo , marit de l'actora (min. 17:47 i ss. DVD) manifesta que la va acompanyar a signar i els van dir que més o menys estaria l'obra acabada el novembre de 2006. A l'oficina de l'empresa a la part alta de Barcelona, una avinguda ample.

2) La va comprar per al seu pare. Col·laboraven els germans. Mai els han proposat cap indemnització per retard. No tenen experiència. No es van adonar de l'abast de la clàusula vuitena.

La clàusula de vendre a tercers no la van posar a nom del pare perquè no acabava d'estar convençut o podia posar-se a nom d'alguna filla. Quan va empitjorar va canviar d'opinió i aleshores van decidir posar-la en venda. Creu que fa un any o escaig.

2) Don. Lucas , legal representant de la constructora Construcciones Macoersa SL (min. 24:41 i ss. DVD), que reconeix que van signar amb la demandada el contracte de clau en mà. Els problemes han estat molts. El retard acumulat és d'un any i mig a dos tranquil·lament. La Sra. María Dolores ha anat a veure el pis, amb permís de la promotora, per mostrar-lo a tercers. Fa quatre o cinc mesos li va demanar la documentació per treure la primera ocupació. Ell ha cobrat puntualment, fins i tot l'enderroc de la coberta pels problemes amb l'Ajuntament. El final d'obra l'ha signat com a constructor així com els documents de qualitat fa dos o tres mesos, no recorda bé. Darrerament l'Ajuntament ha fet dues inspeccions.

Tercer. La sentència d'instància, de data 22-6-2009 (f. 128 i ss.), estima la demanda.

Entén que previst l'acabament de les obres el 5-11-2006 la data de 2 mesos s'ha d'entendre des d'aquesta (5-1-2007) i no des de la data imprecisa de concessió de la primera ocupació, declarant-la en part nul·la.

Entén també que hi ha incompliment de part de la demandada ja que el retard d'un mes i mig per l'interdicte no ha estat veritable obstacle i cap de les altres circumstàncies invocades són força major o cas fortuït; i si els problemes urbanístics li han vingut per fets de la direcció facultativa, li recorda que aquesta fou escollida per la promotora (culpa in eligendo) i que això no pot afectar tercers.

Considera que no hi ha cap prova quant al suposat consentiment de la compradora quant al retard en el lliurament del pis. El fet que un sol comprador més, el Sr. Adrian , s'hagi conformat amb el retard no és rellevant aquí.

Considera que la modificació del contracte introduint una clàusula per escripturar a nom de tercers es proposa el dia abans de signar el contracte i per una causa versemblantment explicada al judici: que l'habitatge era pel pare de la compradora a qui tractava de convèncer de que hi anés a viure.

Quant a l'interès pactat l'identifica amb el legal de l'any 2006 i adverteix de la seva variabilitat per a anys posteriors i de que des de sentència s'aplicaran els processals de l'art. 576 LEC .

Imposa costes per estimació substancial.

El primer motiu de recurs n'engloba realment tres, el primer dels quals fa referència a un motiu de nul·litat per manca de motivació de la sentència.

No pot prosperar en absolut. La sentència és perfectament intel·ligible i decideix en funció d'uns criteris jurídics que menen a determinats i concrets preceptes legals sens cap mena de dubte.

No hi ha infracció de l'art. 218 LEC .

Quart. En segon lloc el motiu primer sosté que no és aplicable a la clàusula 8a del contracte l'art. 85.8 LGDCU en tant que l'adquirent va comprar el pis com a inversió.

No pot prosperar aquest argument. L'aplicabilitat de la LGDCU -si s'aplica o no la LGDCU és iura novit curia- a tota transacció d'empresa a particular és incontestable, atès que la compradora no és autònoma ni persona jurídica dedicada a la intermediació o la revenda immobiliària.

S'ha d'aplicar la LGDCU perquè el comprador no és un professional de la compravenda d'immobles, ni és un comerciant donat d'alta com a tal.

La motivació de compra com a inversió no resta acreditada. La versió que dóna l'actora és més o menys versemblant, però és en tot cas irrellevant als efectes que ens ocupen.

La nul·litat per abusiva de la clàusula 8a és evident: bastaria amb no demanar mai la llicència de primera ocupació per no estar obligat a lliurar el pis in aeternum.

Cinquè. En tercer lloc, el primer motiu pretén que hi hagué un consentiment al retard en el lliurament de l'obra en haver demanat la possibilitat d'escripturar-lo a tercers i en el fet d'haver-lo posat a la venda l'estiu passat.

En cap manera s'ha acreditat aquest assentiment o consentiment al retard. El que hi hagi algun altre comprador que ho hagi reconegut per escrit és irrellevant aquí.

D'altra banda no es tracta d'un retard aliè a la responsabilitat de l'entramat empresarial de la promoció: ja sigui culpa de la direcció facultativa, en suma escollida per la promotora, de la constructora o de la promotora mateixa.

Sisè. El segon motiu torna a insistir en la inaplicabilitat de la LGDCU i en infracció a la normativa sobre càrrega de prova de forma tan imprecisa com inadequada. Ens remetem al dit més amunt quant a l'aplicabilitat de la LGDCU.

Setè. El tercer motiu denuncia infracció de l'art. 1504 CC entenent que el retard estava justificat.

De cap manera.

L'incompliment contractual de la venedora amb el comprador deriva d'aquest incompliment urbanístic que és, a més, palès: la infracció urbanística és responsabilitat final de l'amo de l'obra i els problemes que tingui amb el constructor o amb l'arquitecte són qüestions que no poden afectar el comprador perquè és, en suma responsabilitat de la promotora escollir-los bé (culpa in eligendo) i, altrament, no consta que hagi fet ús de les clàusules del seu contracte de construcció "clau en mà" front de la constructora per retards ni contra la direcció facultativa, el que vol dir que els assumeix com culpa pròpia.

No podem estimar el recurs.

Cal confirmar plenament la sentència d'instància.

Vuitè. La confirmació plena de la sentència d'instància determina la imposició de les costes de l'alçada al recurrent ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part demandada contra la Sentència dictada a data 22 de juny de 2009 pel Jutjat de Primera Instància núm. 35 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 1462/2008 (Rotlle núm. 1018/2009 ) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, en aquesta data; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.