Sentencia Civil Nº 639/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 497/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA 00639/2010

ILMOS. SRES.:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, quince de diciembre de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 497/2010, dimanante del Juicio

Ordinario n.º 497/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Monforte de Lemos sobre resolución de contrato y

reclamación de cantidad; siendo apelante el demandado Solidaridad Solar S.L., representado en primera instancia por el

procurador Sra. López Díaz y asistido del letrado Sra. Senra González y apelado el demandante Don Hilario , representado en primera instancia por el procurador Sra. Seoane Portela y asistido del letrado Sr. Vega González;

actuando como ponente la presidenta, Ilma. Sra. D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintitrés de abril de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Monforte de Lemos, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. Hilario frente a Solidaridad Solar S.L. y, en consecuencia, DECLARO resuelto el contrato celebrado entre las partes el día 10 de agosto del año 2007, y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.000 euros, incrementada con el interés legal a computar desde el día 26 de agosto de 2009. .- Se impone las costas procesales a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado Solidaridad Solar S.L., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Insiste la recurrente en la falta de legitimación "ad causem" de Solidaridad Solar S.L., pues el 25.I.2008 se constituyó Electricidad Seteventos 60, S.L., siendo la nueva sociedad constituida quien podría subrogarse en la posición del acreedor primitivo, de conformidad con el art. 1.212 del C.C ., existiendo una novación al respecto. La cuestión a examinar se articuló vía error en la apreciación de la prueba, y está íntimamente unida a la cuestión de fondo, interpretación del contrato de 10 de Agosto de 2.007, con un comienzo de ejecución de la obra de 31 de marzo de 2008 y entendiendo la recurrente que estamos ante un retraso no culpable por el cambio de legislativo operado por el R.D. 157/2008 .

Pues bien; la Sala reexaminando la cuestión considera certera la interpretación efectuada por la sentencia apelada. Quiérase o no estamos ante una simple reserva, por lo que se pagó 10.000 € en concepto de fianza o depósito, cuando el contrato de ejecución no está firmado a día de hoy. Como no se firmó dicho contrato de ejecución dentro del plazo indicado de 31 de marzo de 2008, entra en juego la cláusula 5ª , "el cliente podrá exigir la devolución de la cantidad entregada como reserva o bien conceder un nuevo plazo de tres meses a la promotora".

El contrato de reserva tenía un plazo no cumplido y el cliente -no socio- podía exigir la devolución de lo abonado en concepto de fianza o depósito, que no tiene porque asumir el riesgo empresarial de Solidaridad Solar S.L.

No cambia lo razonado la creación de una sociedad "Electricidad Seteventos 60, S.L." el 25.I.2008, pues la creación de tal sociedad instrumental era un presupuesto para obtener las licencias y demás requisitos administrativos. Véase que el comienzo de sus operaciones no se iniciaría hasta que entrara en funcionamiento la instalación que constituye su objeto social.

Véase igualmente que los 10.000 € -reserva-, no fueron para el capital social de la sociedad instrumental aludida (otros 3.000 €), por lo que quiérase o no con tal reserva, el reservista podía desligarse del negocio sino se contaba con todos los permisos, licencias y autorizaciones oportunas el 31 de marzo de 2008, fecha anterior por tanto al R.D. 1578/2008 de 29 de septiembre que alteró el sistema y la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica.

El visionado del CD en el desmesurado interrogatorio de apoderado del demandado, revela que además se sabía que iba a haber un cambio. La fijación de un plazo para la reserva debe ser asumido por los contratantes, por mucho que se quisiera cumplir aunque se creyera que iban a ser menores las dificultades administrativas o del proyecto, pactándose libremente por las partes (art. 1255 del C.C .), y sin que se hubiera ampliado el plazo. Al parece al día de hoy solo se está pendiente de la cuota definitiva.

No estamos así ante un supuesto de la cláusula sexta , en que ante una denegación definitiva se deducirían los gastos del proyecto.

En definitiva "pacto sunt servenda" y a tenor de la cláusula séptima la novación invocada solo se produciría con la firma del contrato de ejecución de obra, novación o subrogación que no puede además nunca presumirse en nuestro derecho.

SEGUNDO.- La reserva por un plazo, no es equiparable a un retraso por incumplimiento tardío, y la cantidad entregada lo fue por aquél concepto, por lo que se condena acertadamente a la promotora a devolver íntegramente los 10.000 € al actor, compartiéndose el razonamiento 5º in fine de la sentencia apelada.

Finalmente el burofax es lo suficientemente claro para entender que lo peticionado era la devolución del dinero, debiendo mantenerse el devengo de intereses tal como plasma la sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto a costas el criterio de la sentencia apelada siguió el vencimiento objetivo debiendo ser mantenido. En esta alzada pese a desestimarse el recurso se estima oportuno no hacer una especial imposición de las mismas, pues la interpretación del negocio se estima dificultosa jurídicamente a tenor del art. 398 nº 1 y 394 nº 1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Monforte de Lemos de 23.IV.2010 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Trasfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.