Sentencia Civil Nº 639/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1031/2010 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 1031/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 298/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 VIC

S E N T E N C I A N ú m. 639

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 298/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Vic, a instancia de D. Jacinto contra Dña. Estela ,los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de Tribunales D. Xavier Armengol Medina, en nombre y representación de 'D. Jacinto y CONDENO a la demandada DOÑA Estela a pagar a la actora la cantidad de 18.554,35 euros de principal, más intereses que se devenguen y costas de la demanda principal.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Dña. Estela y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada, interesando se desestime la demanda , subsidiariamente que se estime la reducción de la reclamación , en base a la valoración hecha por el perito judicial y con la que se considere necesaria dada la valoración de su perito, Sr. Tomás y también de forma subsidiaria que se esté a la excepciones alegadas " aliud pro alio" y " non adimpleti contractus" por entrega de cosa inservible, así como "non rite adimpleti contractus", todo ello con imposición de las costas del procedimiento al actor.

Alega , sucintamente en su recurso, que la sentencia de instancia ha omitido hacer referencia a las excepciones alegadas , así como , en cuanto a la obra acometida, que el actor hizo numerosas ejecuciones de forma incorrecta , refiriéndose a las periciales obrantes en autos y a que de ambas se desprende la existencia de una mala praxis del actor , exponiendo que el perito judicial valora el coste de las soluciones que propone para reparar los defectos existentes en 7.125,10 euros, entendiendo que el nivel de acabados de la finca exige que los trabajos se hagan bien , consideración que aquella valoración es a la baja y que además obvia otros gastos precisos , como el del proyecto técnico , el visado del Colegio de Arquitectos , los permisos municipales, etc, señalando también que el perito que efectuó el dictamen, a su instancia, puso de manifiesto que muchas de las soluciones propuestas no era adecuadas , como la del ascensor o la tapeta . En cuanto a la piedra en seco colocada en el exterior añade que no se puso el aislamiento e impermeabilización de forma correcta por el Sr. Marco Antonio .

La representación de la actora se opuso a la apelación , interesando la confirmación de la sentencia , con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO .- Se alega por la actora en la demanda que efectuó obras de albañilería en el domicilio de la demandada y que como consecuencia de estas no se le han abonado tres facturas , cuyo importe total asciende a 18.554,35 euros. Obran en autos, a los folios 5 y ss las referidas facturas .

Pues bien, dado el objeto de la apelación , inicialmente debe referirse , en cuanto a las aludidas omisiones de la sentencia, que no se consideran existentes las mismas, pues la estimación de la demanda, valorando que se realizaron por la actora los trabajos objeto de factura y que no existió mala ejecución, supone una desestimación de cualquiera de las excepciones opuestas .

Sentado lo expuesto y a fin de resolver lo planteado , debe aludirse al resultado conferido por las pruebas practicadas y en base al mismo ha de expresarse que debe concluirse que el apelado realizó los trabajos objeto de facturación , no existiendo ninguna prueba que de forma fehaciente acredite lo contrario , si bien estos cuentan con diversos defectos de acabado o de ejecución .

A tal conclusión se alcanza partiendo de las dos periciales obrantes en autos. Así la pericial efectuada a instancia de la demandada y confeccionada por Don. Tomás , alude a diversos problemas en cuanto al apartado de albañilería . En la vista se reafirmó en que lo que había constatado eran defectos de acabado, en que la escalera tenía manchas, que en la ducha existe desnivel, pero muy justo, constándole desaguar ; en cuanto a las humedades valora que si bien podían deberse a una falta de impermeabilización , no lo consideraba probable y asumió que la solución propuesta por el perito judicial es correcta al ser inviable arrancar las fachadas .Además manifestó que cualquier obra necesitaría de licencia y de un pequeño proyecto , así como de un técnico que la dirija , valorando el coste en más de 1.000 euros , más el importe de la licencia . Sobre la solución propuesta por el perito judicial, relativa a la colocación de tapeta en el ascensor , reconoció que era una solución , pero no para el nivel de la edificación . Además expuso desconocer quien puso la piedra en la fachada e hizo los trabajos en la misma.

En el informe del perito judicial Sr. Cipriano , se valora que en la planta baja, en cuanto a las puertas del ascensor y la entrega del pavimento de gres, hay un desnivel entre la tapeta de acero inoxidable y el gres de 10mm. Como causa probable señala , que siendo la entrega incorrecta , probablemente se debido a un error en el trazado de los niveles en el momento de colocar el marco de las puertas del elevador , proponiendo como solución la de colocar una tapeta inclinada de acero inoxidable a toda el ancho de la puerta. En la vista expresó que dicha solución no era incorrecta ,no siendo lógico arrancar el pavimento .

Sobre el gresite colocado en la ducha refiere que las juntas presentan irregularidades , si bien ello no afecta a la funcionalidad . Se inclina, como solución , por aplicar un rejuntado del mismo color de las piezas de gres.

De las humedades valora que son de filtración , produciéndose de forma muy puntual en las partes inferiores de la fachada y sólo cuando llueve . Como causa muy probable considera que se deba al modelo de pared , no presentando las juntas de piedra sellado y a la falta de impermeabilización . Como posibles soluciones se decanta por injertar en la parte inferior de las juntas mortero líquido con hidrófugo. En la vista se reafirmó en su informe y que lo no hecho debería haberse llevado a cabo por el colocador de la piedra.

Sobre las piezas de zócalo del distribuidor refiere que no estaban colocadas, existiendo otras mal entregadas en las tapetas de otras puertas de paso. La solución que propone es sacar las mal puestas, cortar nuevas piezas con las medidas correctas, presentarlas y colocarlas con cemento adhesivo , rejuntar , repasar la entrega y dejar limpia la parte afectada.

Sobre el silextone junto a la mampara de ducha, refiere que se desploma 1,2 cm con 2 m de altura , siendo el causa el poco cuidado en el trazado de la verticalidad al colocar las piezas de acabado . Como solución considera propio sacar la parte afectada y hacerla nuevamente, si bien indica que es un aspecto visual pero que no afecta a la funcionalidad.

Concluye que las deficiencias no son graves y son perfectamente reparables .

En la vista se reafirmó en que únicamente existían pequeños problemas de acabado, salvo el relativo a las humedades. Además manifestó que para las reparaciones haría falta el permiso de obras menores , cuyo coste sería de unos 150 a 200 euros.

Sobre las manchas de las escaleras refirió que no las había visto.

La existencia de tales defectos en la obra de autos , debe considerarse por lo expuesto probada, abundando en tal consideración lo manifestado por el Sr. Horacio , Arquitecto Director de la obra , quien expresó que era normal que tras acabar una obra quedara algún detalle por hacer , y que en la de autos pudo no verlos y lo referido por el Sr. Pelayo , Arquitecto Técnico de la obra, que también expresó suponer que a su marcha quedaban cosas pendientes, testimonios que deben valorarse partiendo del interés, al menos indirecto, que presentan en el procedimiento.

Así planteada la situación deben definirse los defectos existentes , no coincidiendo plenamente ambas periciales y debe ésta resolución decantarse por los recogidos en el informe pericial judicial y sus soluciones, y ello considerando las valoraciones que efectúa, que no se realizan en la pericial Don. Tomás , lo explicado en la vista y que lo propuesto parece más acorde a la realidad de los defectos , que no pueden considerarse graves , ni de importantes repercusiones estéticas, entendiendo que con las reparaciones propuestas desaparecerán los existentes, presentándose ya un acabado acorde con la construcción , sin que sean precisas soluciones más extremas , que claramente se consideran innecesarias , por la propia índole de los defectos.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

Es partiendo de lo expuesto que procede acoger la pericial judicial, lo que no significa que se dude de la profesionalidad Don. Tomás , sino que resulta más plausible el realizado por el Sr Cipriano .

TERCERO.- A la vista de lo hasta aquí manifestado , resulta procedente la estimación parcial del recurso, no cabiendo la desestimación de la demanda ante la realidad de los trabajos acometidos por el actor, y que dan lugar a las facturas que han sido impagadas. Ahora bien, no procede su íntegra estimación , dados los defectos detectados , cuyo importe debe ser descontado del total debido , siendo significable, al pairo de lo expuesto por la apelada en su escrito de interposición el recurso de apelación ,que no operará el plazo establecido en el art. 17 de la LOE para tales defectos, hallándonos ante responsabilidades contractuales derivadas del acuerdo existente entre las partes y el incumplimiento de sus obligaciones por parte del actor, al no realizar lo encargado de forma correcta y conforme a las reglas de la buena praxis

Por ello de la reclamación que efectúa la actora deben descontarse la cantidad presupuestada por el perito Don. Cipriano , dado el importe de los defectos de acabado existentes , ante el incumplimiento contractual que suponen y el contenido del art. 1.101 del C.c , salvo la partida nº 3, relativa a inyectar la parte interior de las juntas de piedra seca con mortero hidrófugo líquido, incluyendo tratamiento antihumedad y repaso de pintura interior, por importe de 1.500 euros ,ya que ni consta en las facturas el cobro por tales acometidos, ni consta que el apelado se encargara de la colocación de la piedra y de los trabajos previos a ellos . En la vista Don. Horacio refirió que Don. Marco Antonio no intervino en la colocación de la piedra exterior de la casa , no recordando quien intervino en el aislamiento exterior. Don. Pelayo , por su parte , expresó que el aislamiento lo

hizo una empresa y el Sr. Miguel , esposo de la apelante ,también corroboró que la piedra no fue colocada por el actor, si bien asumió que Don. Marco Antonio debía haberse encargado del aislante. De todas estas manifestaciones , ante la falta de prueba fehaciente al respecto, no cabe sino concluir que no puede considerarse a la actora responsable del defecto de aislamiento, no abarcando tampoco la solución del perito judicial a un aislamiento integral de la fachada, con retirada de la piedra, sino a una actuación sobre la puesta , tarea que claramente no realizó aquel.

En consecuencia debe partirse de la suma de 4.357,32 euros , a la que debe añadirse la cantidad de 200 euros, en que se estima según valoración del Sr. Cipriano el importe del permiso de obras menores y 1.500 euros en que estima el coste del proyecto necesario y los honorarios del Técnico que dirigiera la obra, dado lo expuesto por Don. Tomás , lo que supone un total de 6.057,32 euros, que se descontarán del total del importe reclamado por la apelada, determinando que la condena a la apelante deba limitarse a la suma de 12.497,03 €, más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C , al haber sido precisa la sustanciación del presente procedimiento para concretar el quantum debido .

CUARTO .- Habiéndose estimado la primera de las pretensiones subsidiarias hechas por la apelante, no procede pronunciamiento sobre la segunda relativa a la existencia de la excepción de entrega de cosa inservible , ya que no puede calificarse de tal la obra efectuada, hallándonos , como se ha expuesto, ante meros defectos de acabado ,ni la de contrato no cumplido pues conforme al resultado de las actuaciones el apelado realizó la obra encargada , existiendo por contra un defectuoso cumplimiento , únicamente en cuanto a las partidas que deben ser objeto de reparación y que ya ha sido considerado a la hora de cuantificar el importe debido al apelado.

QUINTO.- Determinando la estimación parcial del recurso la estimación parcial de la demanda, debe revocarse el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, no procediendo expresa imposición, conforme al art. 394 de la L.E.C . . Tampoco procede expresa imposición de las costas de ésta alzada, atendiendo a lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales expuestos y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vic , de fecha 9 de marzo de 2010 , debemos revocar y revocamos la misma , condenando a la Sra. Estela a abonar a la actora la suma de 12.497,03 euros y los intereses legales desde la fecha de la presente resolución , no procediendo expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.