Sentencia Civil Nº 639/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 804/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00639/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 804/11

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 29/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.639

En Pontevedra a quince de diciembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 29/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 804/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Juan Miguel , representado por el procurador D. CAYETANA MARÍN COUCEIRO, y asistido por el Letrado D. BENJAMÍN FERNÁNDEZ NO VOA-VALLADARES, y como parte apelado-demandado: D. Amanda , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ SOMOZA, y asistido por el Letrado D. MERCEDES MARTÍNEZ BLANCO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 5 septiembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. MARÍN COUCEIRO, en nombre y representación de D. Juan Miguel frente a Dña. Amanda, representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ SOMOZA.

Que en consecuencia, la pensión compensatoria otorgada a favor de Dña Amanda en Sentencia dictada por la AP de Pontevedra 15 de julio de 2010 se cifra en la suma de 400 euros mensuales, con la variación anual que experimente el IPC."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Miguel, se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día catorce de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Juan Miguel se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 29/11 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada que desestimó su pretensión de extinción de la pensión compensatoria a favor de su ex esposa y únicamente aceptó una reducción a la baja en 100 euros, quedando señalada en 400 ?.

Argumenta a su favor el apelante que la Resolución a quo yerra en la valoración de la prueba practicada toda vez que no ha tenido en cuenta que la demandada ha vendido una finca que se le adjudicó en la liquidación de la sociedad de gananciales por 98.000 ? habiendo adquirido un vehículo de 11.000; y en segundo lugar , porque únicamente percibe 1563? como ingresos al hallarse de baja pendiente de una operación por síndrome del túnel carpiano que le incapacita para ocuparse de su taller mecánico. Antes afirma que ingresaba unos 5000?, añade que tuvo que solicitar un crédito para atender a las responsabilidades civiles derivadas de una ejecutoria penal. Finalmente concluye con que su vivienda está en un estado lamentable y la reparación del tejado está presupuestada en más de veinticuatro mil euros.

A esta pretensión se opone Dª Amanda alegando que la situación económica de la esposa ha permanecido inalterada desde el momento en que se acordó la pensión compensatoria percibiendo una pensión por incapacidad permanente total de 442,50 ?, tan es así que se ha visto en la necesidad de vender un inmueble que le fue adjudicado en la liquidación de la sociedad de gananciales para pagar el importe de 24.000 euros de hipoteca que la gravaba habiéndose dictado Sentencia por la A. P. en la que ya se tuvo en cuenta la situación de la titularidad del piso que ha vendido. Los ingresos que el esposo había reconocido que tenía eran entre 1800 y 4000 euros cuando se dictó la Sentencia de divorcio y las declaraciones de I.R.P.F. sólo revelaban 5000 ?/año, luego son inciertas tales declaraciones. La documentación presentada no revela que por la situación de incapacidad trabaje menos ya que las compras son las mismas y la incapacidad que sufre es temporal, y considerando que los ingresos en 2010 son de 13.000? y percibe por incapacidad 1500? mensuales son Superiores incluso a 2009. Todo ello cuando se trata de una pensión compensatoria que le ha sido reconocida en 500 euros y no ha abonado nunca.

SEGUNDO.- Ya dijimos en anteriores resoluciones de esta misma Sala desde la de 25 de junio de 2003 hasta las sucesivas que la pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil, presenta naturaleza privada y carácter indemnizatorio, dirigido a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respecto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio , conllevando un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario.

Y una vez fijada dicha pensión mediante Resolución judicial firme, si bien no queda sometida a la santidad de la cosa juzgada en estrictos y tradicionales términos procesales, su modificación dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal y como establece el artículo 100 del citado texto legal, conforme al cual "fijada la pensión y las bases de su actualización en la Sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno otro cónyuge".

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91art.90 E.D.L. 1889/1 art.91 EDL 1889/1 , siempre del Código Civil .

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de los cónyuges, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Mutación que, como se ha indicado, ha de ser sustancial, expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión , pues la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como:

a) Relevante, no de escasa entidad o relativa.

b) Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.

c) No debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin , pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley.

d) Por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita.

Lógicamente , una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la Sentencia de divorcio.

TERCERO.- Para la adecuada Resolución de la cuestión suscitada en este pleito que se plantea el 27 de enero de 2011 por el Sr. Juan Miguel a efectos de extinguir la pensión compensatoria reconocida a su esposa ha de partirse inexcusablemente de la Sentencia dictada por esta misma Sala el 15 de julio de 2010 en la que señalábamos:

"Partiendo de las anteriores consideraciones veamos y examinemos los distintos motivos de recurso en el devenir de los hechos y situaciones de ambos litigantes distinguiendo en la situación anterior cuando se dictó Sentencia de divorcio el 4 de julio de 2007 y la actual. En aquél momento decíamos:

"En efecto se constata en autos los siguientes datos: La prueba practicada pone de manifiesto, primero, que , la esposa se dedicó al cuidado del hogar durante los casi treinta y cuatro años de convivencia matrimonial, ocupándose de su esposo y dos hijas como el propio esposo reconoció en su declaración mientras aquéllas eran pequeñas , si bien la última en casarse lo fue hace más de diez años, son mayores e independientes económicamente. Ello con independencia de que compaginase esta actividad doméstica a lo largo de los años con la de una pequeña industria ganadera doméstica y agrícola de autoconsumo en el segundo caso, de la que se desprendieron por improductiva según el propio Sr. Juan Miguel reconoció en el acto de la vista. Llegaron a tener siete u ocho vacas y trabajando el esposo en el taller mecánico que constituyó la principal fuente de ingresos de la familia, siendo todos ellos contestes en el sentido de que el Sr. Juan Miguel es un buen profesional.

La esposa, nacida en 1952, carece de estudios y cualificación profesional , sin que conste que desempeñe otro trabajo que el indicado doméstico hallándose en la actualidad de baja y percibiendo una pensión exigua de ciento cincuenta y siete euros al mes. Que la esposa está enferma lo reconoció el esposo cuando claramente dijo "eso es cierto" y la ayudó muchas veces, y confirma la hija que vive con ella en el sentido de que no puede trabajar.

(...) el matrimonio cuente con una casa familiar , dos pisos en A Estrada y tres plazas de garaje, así como que acaba de adquirir el esposo un vehículo por importe de más de diecisiete mil euros. Todo ello adquirido con dinero ganancial que desde luego, no cabe entender que se hubiera adquirido con dinero procedente del trabajo de la esposa sino que razonablemente, casi en exclusiva, por lo que ha de concluirse que, en principio, concurren los requisitos exigidos para la procedencia de la pensión compensatoria postulada, máxime si tenemos en cuenta la existencia de la licencia de taxi, que no por estar inoperativa deja de existir o de tener un componente económico.

El recurrente rechaza esta conclusión con el argumento de que no tiene otros ingresos anuales más que de cinco mil euros porque a los ingresos brutos habrá de descontarse los gastos , pero desde luego resulta inaceptable que con ese importe se hubieran adquirido los inmuebles que se dice el esposo que gana. Sobran comentarios. Afirmado el derecho a la pensión compensatoria, el debate se traslada a su cuantificación."

Concluíamos: " Si se sopesa el que los ingresos que percibía el demandado eran suficientes para atender a las necesidades del núcleo familiar , que mantiene el taller de reparación de maquinaria industrial, y que la esposa presenta importantes problemas de salud, que debió abandonar la vivienda familiar habida cuenta de la orden de alejamiento del esposo y hacerlo con su hija aunque sea en una vivienda familiar, la Sala considera que la cantidad fijada por la Juzgadora "a quo" en 700 euros se adecua plenamente a las circunstancias del caso."

Frente a tal situación en la actualidad lo que argumenta la apelante son unos ingresos anuales de cuarenta y tres mil euros , según datos que se obtienen de la declaración de la renta. En nuestro caso , para el ejercicio de 2008 declaró pérdidas el año anterior, datos que fueron confirmados por la empleada de la asesoría que le lleva las cuentas al demandante, cuya prueba fue admitida en la instancia dentro del marco de flexibilidad probatoria propia de los procesos de familia con total corrección. Explicó que tal pérdida se debe a que se hallan en suspensión de pagos muchas empresas en que trabaja el actor en Lalín. El esposo factura con I.V.A..

Por otra parte no encontramos que la resolución de esta Sala contemple que la Sra. Amanda percibiese una pensión de 492 euros a razón de 16,37 euros diarios, pero sí en la sentencia de divorcio de primera instancia de fecha el 9 de mayo de 2007, esto es de 491 ? mensuales y que en la actualidad es de 432 ? como pensión por incapacidad permanente, aunque efectivamente se mencionase que se hallaba enferma y de baja. En esta tesitura entendemos que la documentación oficial revela que efectivamente que la situación económica del actor ha empeorado pero no es de recibo una reducción tan sustancial de la pensión con fundamento en una mejora de la situación de la esposa por el hecho de que en la actualidad se le hayan adjudicado dos pisos en la liquidación de gananciales, toda vez que ya le pertenecían en el momento del divorcio, por ello consideramos razonable una rebaja de la pensión compensatoria a 500 euros , valorando la prueba mencionada en su conjunto y la evidente y notoria situación económica de crisis."

Nuevamente, y con sólo seis meses de diferencia el actor plantea nuevamente la modificación de medidas con fundamento en dos circunstancias:

a) La Sra. Amanda ha mejorado sensiblemente su situación económica porque ha vendido un inmueble que le había sido adjudicado en la liquidación del régimen económico matrimonial.

Como este tribunal ha venido reiterando en previas e idénticas resoluciones, no se varía el estatus económico de un cónyuge o ex cónyuge por el hecho de que la sociedad de gananciales se liquide puesto que sigue teniendo el mismo patrimonio que con anterioridad a dicha liquidación, que, como tal lo único que hace es determinar o especificar cuál de aquellos bienes que integraban la sociedad de gananciales -que se disuelve- le va a pertenecer en exclusiva y cuáles no. En este sentido la venta del piso a que alude el ahora apelante no implica como ya dijimos en su día antes de la venta (que solo transforma el bien en su valor económico) y sólo con la adjudicación, ninguna variación sustancial de la situación económica de la apelada que sigue siendo la misma. El T. Supremo ha declarado que el criterio seguido por esa Sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial, así ST.S. de 27 de junio de 2011 :

"...habiendo descartado también la Sala que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión , pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y Derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no varía ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación."

b) El empeoramiento de la situación económica del ex esposo derivada de la actual invalidez temporal ya que no podrá trabajar en el taller de reparación como lo venía haciendo.

Pues bien, tampoco se estima que la Juzgadora a quo haya errado en la valoración de la prueba , de ahí que el uso que haya hecho el Juzgador de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del comPonente probatorio existente en autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

En efecto, que el Sr. Juan Miguel se halle pendiente de una operación de muñeca es algo coyuntural y que, por el momento no se ha demostrado en autos que implique una importante reducción de ingresos si es que, como indica la Letrada de la parte apelada, la adquisición de existencias para el taller se mantiene en la misma cifra, y además está cobrando una pensión por dicho concepto que antes no tenía. Habrá, de momento que esperar a la evolución de la incapacidad , y además no podemos remitirnos a las declaraciones de IRPF si es que, cuando el ahora apelante reconocía ganar -según cuando- entre 1800 y 4000 euros, aquella declaración reflejaba 5000 ?/año.

Que tenga que pagar el seguro de autónomos no es nuevo, como tampoco lo es que los inmuebles de su propiedad exijan un mantenimiento. Por último, la solicitud y concesión de un préstamo de 12.000 euros para atender a las responsabilidades civiles derivadas de un ilícito penal, por el que él mismo reconoce que ha sido condenado, no puede bajo nuestra opinión justificar una reducción de la pensión compensatoria por encima de lo ya reconocido en la instancia , si es que se debe a una actuación consciente y voluntaria en perjuicio de otro que implica el dolo per se. En sus manos estaba no haber caído en dicha actuación.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Juan Miguel representado por la Procuradora Dª Cayetana Martín Couceiro contra la sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 29/11 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala , D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.