Sentencia Civil Nº 639/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 528/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00639/2011

SENTENCIA NUMERO: 639/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a doce de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 276/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 528/2011 , en los que aparece como parte apelante Dª Lucía , representada por el Procurador de los tribunales Dª MARIA PILAR ARTERO FERNANDO y asistida por el Letrado D. JAVIER PEREZ PEDRAJA, y como parte apelada D. Abel , representado por el Procurador de los tribunales D. CARLOS BERDEJO GRACIAN y asistido por la Letrada Dª GEMA SOBALER CASTAÑEDA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 19 de julio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Lucía contra Abel y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es, se otorga a Lucía , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.- 3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/os/as menor/es consistente en un fin de semana al mes que, a falta de acuerdo lo será el primero de cada mes, y en horario de 10 a 20 horas el sábado y el domingo y con entrega y recogida en punto de encuentro cercano al domicilio de la menor que evaluara el desarrollo de las visitas y la procedencia de su mantenimiento, todo ello siempre que el padre preavise con al menos 10 días de antelación a la madre que a va realizar la visitas. Este sistema de visitas se suspenderá durante las vacaciones laborales acreditadas de la madre caso de que las tenga y las entregas y recogidas lo serán en el indicado punto de encuentro.- 4.- Con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que, por tales, deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad, que deben ser incluidos en el importe de la pensión que se dispone en los Art. 90, 91 y 93 del Código Civil . En todo caso, no se admitirá la reclamación dineraria entre progenitores de ningún gastos extraordinario del tipo que sea, que no haya sido previamente consensuado de forma fehaciente entre las partes, o que, a falta de acuerdo, haya sido aprobada su procedencia judicialmente. No se exige tal acuerdo ni tal previa autorización para los gastos extraordinarios médicos urgentes e inaplazables no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Las actividades extraescolares, atendida la pensión de alimentos fijada, se reputan, en este caso, como ya incluidas en el importe de la pensión de alientos y no se consideran por ello como gastos extraordinarios.-5.- Se fija en 175€ mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para la hija menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.- No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.- No procede imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vistas, se señaló para deliberación y votación el día 5 de diciembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre divorcio (artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por la representación de la actora (Sra. Lucía ) que en su escrito de interposición (artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) considera que procede privar de la patria potestad del hijo común al demandado, supresión del régimen de visitas y no fijar pensión alimenticia alguna a cargo de éste.

SEGUNDO.- Respecto a la privación de la patria potestad debe indicarse que no consta debidamente acreditado en autos la existencia de alguna de las causas que se indican en el Código Civil para la retirada de la patria potestad (artículo 170 ) no constando probado un incumplimiento en los deberes inherentes a la filiación (artículo 154 del Código Civil ) teniendo en cuenta por otro lado que el apelado estuvo ingresado en Centro Penitenciario, habiendo contraído matrimonio en dicha situación con la recurrente y habiendo solicitado y obtenido Sentencia favorable acreditativa a la existencia de filiación entre el recurrente y su hijo, no queda pues probado el desinterés denunciado por la recurrente justificativo de una medida tan radical como es la de privar de la patria potestad a un progenitor.

TERCERO.- Por otro lado el sistema de visitas que fija el Juzgador de instancia ponderadamente es inicialmente restrictivo habida cuenta la relación entre el recurrido y su hija, debiendo estar sometido a la revisión pertinente por los profesionales del punto de encuentro cercano a la localidad de residencia de la menor, no debiéndose olvidar que el derecho a visitas, debe tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 21 de noviembre de 2005 ), aquel debe estar subordinado al interés y beneficio del menor y este sentido proteccionista se manifiesta claramente expresado en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, igualmente la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y cuidadores y por los Juzgadores.

En cuanto a la pensión alimenticia, la no solicitud o renuncia de la recurrente a la misma, no es atendible, pues no puede perjudicarse los intereses de la menor que se verán favorecidos por los alimentos fijados por el Juzgador de instancia.

La Sentencia recurrida, en conclusión, debe ser confirmada en su total integridad.

CUARTO.- No procede, dado el objeto del recurso, hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el mismo (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Lucía , frente a la Sentencia de fecha 19 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza , en autos de juicio de divorcio número 276/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se preparará en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.