Sentencia Civil Nº 639/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1070/2011 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

UNIPERSONAL

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN 1.070/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

JUICIO VERBAL 658/10

SENTENCIA Nº639

En Barcelona, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en forma unipersonal por el magistrado Antonio Gómez Canal ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 658/10sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú por demanda de DON Ismael , representado por el Procurador sr. Ros y asistido por la Letrada sra. Montesinos, contra DOÑA Mariana , representada por el Procurador sr. Jansá y defendida por el Letrado sr. Cortés, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 20 de julio de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 658/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú recayó Sentencia el día 20 de julio de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Molas Vivancos, en nombre y representación de D. Ismael , contra Dña. Mariana , y, se CONDENA a la demandada al pago al demandante de la cantidad de 5.079,87€, así como la imposición de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada' (sic).

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución estimatoria la interpelada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso el actor. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo ambos en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, quedaron listos para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN DE DOÑA Mariana .

No hay apenas discusión entre las partes sobre los hechos a enjuiciar, que se resumen en los siguientes puntos:

a.- los litigantes integran la comunidad dominical ordinaria existente sobre el inmueble sito en Sant Pere de Ribes c/ DIRECCION000 nº NUM000 con una proporción del 66% don Ismael y el 34% restante la sra. Mariana (documentos 1 y 2 de la demanda a los folios 19/39 y 40, respectivamente).

b.- la vivienda correspondiente a don Ismael , la situada en el piso NUM001 , venía desde tiempo atrás padeciendo goteras procedentes del terrado de la finca (admisión de la defensa de doña Mariana al minuto 8 de la videograbación) cuyo uso exclusivo y excluyente tiene atribuido dicho departamento (documento 1 de la demanda a los folios 19/39).

c.- a finales del año 2.008 el sr. Ismael , ante la negativa de su vecina a asumir la proporción del coste presupuestado para la reparación de la referida terraza (documentos 3 a 6 de la demanda), la encargó a Construccions i Reformes Ollé, S.L. abonando la totalidad de su importe ascendente a 14.940,8€ (documentos 7 a 27 de la demanda).

Frente a la Sentencia de primer grado que, con invocación del art. 553 . 38.2 CCCat . ubicado en sede de propiedad horizontal, ordena abonar el 34% de esa suma a la comunera interpelada, se alza ésta por medio del presente recurso de apelación cuyo objeto fijamos a continuación:

1.- En sentido negativo, ha de quedar necesariamente fuera de la competencia de este tribunal -estrictamente revisora de lo actuado en la primera instancia ( art. 456.1º LECivil )- el examen de la alegación segunda del escrito de interposición relativo a la presunta pluspetición. Tal como advierte el recurrido en el trámite a que se refiere el art. 461.1º LECivil , revisada la grabación de la vista, nunca antes adujo doña Mariana esa defensa ( art. 443.2 LECivil a partir de 1m.:21s. del acta) por lo que ningún pronunciamiento a revisar existe sobre el particular en la resolución de primer grado. Admitir esta posibilidad, la de suscitar cuestiones diferentes -'nuevas'- de las que fueron objeto de la primera instancia, supondría la quiebra flagrante de los principios preclusivo ( art. 136 LECivil ) y de contradicción generando indefensión para la contraparte ( SsTS de 12/7/2010, 30/10/08 , 30/1/07 y 18/5/06 ).

2.- En sentido positivo, deberemos examinar si la resolución de primer grado erró al considerar que la copropietaria interpelada - excluida por completo del uso y disfrute de la terraza donde se realizaron las obras- viene obligada a sufragarlas en proporción a su cuota de participación en la comunidad. A nuestro juicio la decisión adoptada por la Sentencia recurrida ha de ser mantenida aunque por aplicación directa de normativa distinta.

En efecto, tal como consta al folio 22 de las actuaciones y reconoce la interpelada al contestar a la demanda nunca se ha otorgado el título a que se refiere el art. 553-7 CCCat. sobre constitución de la propiedad horizontal por lo que concurriendo la situación descrita en el art. 551.1.1 de dicho cuerpo legal nos hallamos ante una comunidad ordinaria indivisa regulada en los arts. 552-1 a 12 del Codi Civil de Catalunya.

Partiendo de esta premisa, y a la vista de la documental aportada al procedimiento por la parte actora observamos lo siguiente: a.- que por voluntad de los comuneros, criterio prioritario en la regulación del régimen según el art. 551.2.1 CCCat ., el piso primero hoy propiedad de don Ismael tiene atribuido el uso exclusivo y excluyente de la terraza del edificio y b.- pese a ello, no existe previsión alguna por la que se exima al titular del resto del dominio, actualmente a doña Mariana , de participar en el sostenimiento de dicho elemento.

Si lo anterior es así, resulta de aplicación frente a la sra. Mariana el art. 552.8.1 del Codi Civil de Catalunya 'Participación en los gastos'que establece que ' 1. Cada cotitular debe contribuir, en proporción a su cuota, a los gastos necesarios para la conservación, uso y rendimiento del objeto de la comunidad, así como a los de reforma y mejora que haya acordado la mayoría.'Y al no haber atendido los requerimientos previos encaminados al cumplimiento de dicha obligación, asumida en exclusiva por don Ismael , éste, conforme al número 2 de dicho precepto, puede 'exigir a los demás (doña Mariana ) el reembolso de la parte que les corresponde más los intereses legales devengados desde el momento en que los reclaman fehacientemente.'

A mayor abundamiento, la solución al conflicto que enfrenta a las partes sería idéntica desde la perspectiva del régimen especial de propiedad horizontal por el que se decanta la Sentencia recurrida. Veámoslo. Equiparemos la situación jurídica existente en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Pere de Ribes a la prevista en el art. 553 . 42.2 CCCat ., más atinente al caso que la del art. 553-38.2 del mismo cuerpo legal : vinculación en el título de constitución a un elemento privativo, el piso del sr. Ismael en nuestro caso, del uso exclusivo de la terraza que es además cubierta del edificio, elemento común según el art. 553-41 CCCat . En este supuesto, según el número 3 de dicho artículo, 'Los propietarios de los elementos privativos que tienen el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, en el caso a que se refiere el apartado 2, asumen sus gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen estado'lo que comportaría asumir además de la obligación de sanearlos y no dañarlos, la de velar, por ejemplo, de que los desagües no sufran obturaciones como consecuencia de la suciedad acumulada y que las juntas de dilatación se mantengan intactas en todo momento para que cumplan su cometido; sin embargo, sigue diciendo el art. 553 . 42.3 CCCat . 'Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos extraordinarios son comunes'lo que implica la participación de doña Mariana en su sostenimiento pues en línea con lo resuelto por la SAP Barcelona, sec. 16ª, de 21-10-2011 , el cambio de la tela asfáltica previo levantamiento del pavimento y ulterior reposición del mismo, no encaja dentro de la categoría de simple mantenimiento y conservación al tratarse de la reparación -refacción- de un elemento interno protector de la estructura pues no debemos olvidar que la terraza litigiosa constituye el cierre del edificio donde se ubica una porción del dominio privativo de la recurrente.

En definitiva, el recurso interpuesto por doña Mariana debe ser rechazado y confirmada íntegramente la decisión de primera instancia aunque con la salvedad relativa al Derecho aplicable.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Sin perjuicio de la posibilidad de su exacción atendida la situación económica de DOÑA Mariana , la desestimación de su recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a la misma conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma .

Fallo

Que desestimo el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Mariana contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2.011 en los autos de juicio verbal 658/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Vilanova i la Geltrú y en consecuencia:

1º CONFIRMOdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENOa DOÑA Mariana al pago de las costas causadas por la tramitación de la segunda instancia.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia en 10 de enero de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.