Sentencia Civil Nº 639/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 765/2012 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00639/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4012387 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 765 /2012

Autos:JUICIO VERBAL 1606 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De:INDUSTRIA BASICA DE ASCENSORES S.A.

Procurador:FEDERICO GORDO ROMERO

Contra:C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador:SILVIA ALBITE ESPINOSA

Sobre: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria.

Magistrado: ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a siete de noviembre de dos mil doce.

El Magistrado D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 1606/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante INDUSTRIA BÁSICA DE ASCENSORES (IBASA), representado por el Procurador D. Federico Gordo Romero y defendido por Letrado, y de otra como apelado, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , DE MADRID, representado por el Procurador Dª. Silvia Albite Espinosa y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 4 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil INDUSTRIA BASICA DE ASECENSORES S.A. (IBASA= contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a ésta última .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de octubre de 2012, se señaló para fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)En fecha 4 de mayo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 1606/2011, en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Industria Básica de Ascensores, SA» frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid con imposición de la condena al pago de las costas a la parte actora totalmente vencida.

(2)Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte actora vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de junio de 2012, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

Primera.-Delimitación de la cuestión litigiosa.

La Demanda formulada por mi representada denunciaba la resolución unilateral del Contrato de Mantenimiento de Ascensores suscrito entre ambas partes litigantes en el mes de Octubre de 1984, y reclamaba el pago de la correspondiente indemnización.

Ante esta Demanda, la Comunidad de Propietarios demandada opuso la existencia de un incumplimiento previo por parte de IBASA.

La Sentencia admite la resolución del Contrato acordada por la parte demandada, al amparo del Artículo 1.124 del Código Civil , por incumplimiento previo de la otra parte, pues entiende que las reparaciones a efectuar en los ascensores, según indica la Inspección, no son consecuencia del desgaste, sino 'auténtico incumplimiento' de la prestación de mantenimiento que incumbía a mi representada.

El único argumento en que basa su Fallo la Sentencia es, por tanto, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los ascensores, incumplimiento que se deduce, según la Sentencia, del Informe de Inspección aportado por la Comunidad de Propietarios demandada.

Segunda.- Mi representada no está de acuerdo con la interpretación que la Sentencia lleva a cabo y con la valoración de las pruebas efectuadas por las siguientes razones:

1) Según la Sentencia, el Informe de Inspección indica que hay un mal estado general de la máquina, holguras en la máquina, falta de protección contra contactos directos, cable con más de veinte hilos rotos por metro, falta o inadecuada protección con salida de cables en polea, no funciona equipo de alarma e iluminación de emergencia. La Sentencia entiende que dichos defectos suponen un incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento asumidas por mi representada en el Contrato.

Sin embargo, todos los defectos mencionados en el Informe y recogidos en la Sentencia no deben ser valorados como si fueran la descripción de unos fallos existentes en los elevadores, sino que responden a una terminología contenida en la normativa que regula las inspecciones y deficiencias de los elevadores.

En lo que respecta al ámbito de la Comunidad de Madrid, la Orden 13.235/2000, de 29 de Diciembre, sobre Ascensores, Inspecciones y Corrección de Deficiencias, contiene en su Anexo 1 la relación y calificación de los defectos, tal y como deben ser definidos en las Inspecciones Técnicas de Ascensores. En concreto, la citada Orden recoge expresamente los defectos definidos como 'mal estado general de la máquina' [ apartado C) 11 de dicho Anexo]; 'holguras en máquina' [C) 211; 'falta de protección contra contactos directos' [1) 18]; 'cable con más de veinte hilos rotos por metro' [B) 13]; 'falta o inadecuada protección contra salida de cables en polea' [C) 24]; e 'instalar equipo de alarma e iluminación de emergencia' [G) 28].

Por otro lado, las letras y números que aparecen en la Inspección Técnica, delante de la descripción de cada uno de los defectos, tienen un significado concreto, que es el siguiente:

* La primera letra [C), 1), G)] define el grupo al que corresponde el defecto, según el Anexo I de la citada Orden de 29 de Diciembre de 2000.

* El primer número que se encuentra después de la letra puede ser el 0, el 1 ó el 2. El 0 indica un defecto cuya corrección es imprescindible y sin la cual el ascensor no puede utilizarse; el 1 se refiere a un defecto cuya corrección debe realizarse en el plazo de cinco meses desde la inspección; y el 2 hace referencia a un defecto que debe corregirse en el plazo de diez meses.

* Y el tercer dígito responde al orden en que se encuentra recogido en el Anexo I citado.

Como se puede observar, todos los defectos que se recogen en la Sentencia están definidos con los números 1 y 2, es decir, son corregibles en un plazo de cinco o diez meses desde la fecha de la inspección, y permiten el funcionamiento del ascensor mientras se corrigen los defectos.

Por otro lado, aunque la descripción de los defectos pueda parecer alarmante, se puede observar que las holguras en máquina, por ejemplo, se pueden corregir en el plazo de diez meses; luego no se trata de un defecto importante.. Lo mismo se puede decir de la falta o inadecuada protección contra salida de cables en polea, o la instalación de un equipo de alarma e iluminación de emergencia, calificados todos ellos con el número 2.

En resumen, de lo expuesto en este apartado hemos de concluir que los defectos recogidos en la Inspección Técnica de Ascensores no tienen la importancia suficiente como para justificar el incumplimiento total del Contrato de Mantenimiento, y al haberlo interpretado así la Sentencia que se impugna, entendemos que ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba practicada y, en concreto, en la valoración de la Inspección Técnica de Ascensores.

2) La Sentencia impugnada tampoco valora de forma completa la pruebapracticada.-Hay que tener en cuenta que en la finca de la DIRECCION000 núm. NUM000 existen dos ascensores y existen dos Informes de Inspección aportados por la demandada, uno para el ascensor izquierda y otro para el ascensor derecha. Pues bien, esos Informes son exactamente iguales para ambos ascensores, lo que significa que los defectos son los mismos, en la misma intensidad y con la misma calificación en ambos, por lo que no cabe mas que deducir que dichos defectos no son consecuencia de un negligente mantenimiento, sino de un desgaste derivado del uso normal del ascensor.

El Contrato de Mantenimiento fue suscrito en Octubre de 1984 y, por lo tanto, los ascensores tienen una antigüedad considerable, de más de veintiocho años, al menos, por lo que no es de extrañar que sea necesaria una adecuación de los mismos, no solo por el incremento de las normas de seguridad, sino porque su uso ininterrumpido durante veintiocho años necesariamente ha de producir un desgaste en sus mecanismos.

Por otro lado, también se debe tener en cuenta que la Inspección Técnica de Ascensores dice expresamente que éstos quedan en servicio, por lo que, aun admitiendo a efectos dialécticos un incorrecto mantenimiento, éste no sería suficiente para justificar una resolución de contrato.

3) Igualmente, la Sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba, pues considera el Informe de Inspección como la justificación de un incumplimiento total por parte de mi representada.

Sin embargo, como ya hemos indicado, los defectos recogidos en la Inspección responden a una terminología recogida en las normas que regulan el mantenimiento de los ascensores. De la calificación de dichos defectos se deduce que no tienen la gravedad suficiente como para justificar un incumplimiento total del deber de mantenimiento asumido por IBASA en el Contrato, pues de lo contrario la Inspección habría ordenado el precinto de los ascensores hasta que se llevaran a cabo las correcciones precisas.

Al respecto, el único Técnico que compareció al mismo fue el testigo propuesto por esta parte D. Isidoro , quien tras la lectura de los defectos mencionados en la Inspección, manifestó que los mismos no eran debidos a un defectuoso mantenimiento, sino al desgaste normal ocasionado por el uso prolongado de los ascensores.

Precisamente, el correcto mantenimiento ha sido lo que ha permitido que durante veintiocho años los ascensores hayan funcionado de manera satisfactoria, sin que hasta este momento haya sido necesaria una adecuación de los mismos.

4) El motivo que opone a la Demanda la Comunidad de Propietarios, es decir, la existencia de un incumplimiento previo por parte de mi representada, basado en el Informe de Inspección, es una excusa esgrimida únicamente después de que la actora haya interpuesto su Demanda ante los Tribunales en reclamación de su derecho.

Para ello hay que tener en cuenta el hecho importante de que la Comunidad de Propietarios, en su carta de 15 de Marzo de 2011, en la que comunica la resolución unilateral del Contrato, no hace referencia alguna a fallos en el mantenimiento por parte de mi representada, ni a incumplimiento de ninguna clase, sino que expresamente dice que la causa de la resolución es la elección de una empresa reparadora distinta de IBASA. Y hay otro aspecto más importante todavía, contenido en la carta de la propia demandada, pues en ella se dice expresamente que 'EN EL INFORME FACILITADO NOS ACONSEJAN ADECUAR LAS INSTALACIONES DE LOS ELEVADORES DE LA FINCA DE MANERA REGLAMENTARIA'. Es decir, la propia Comunidad de Propietarios demandada dice expresamente cuál es la causa de su decisión de resolver el Contrato. Y dice expresamente que la Inspección realizada en los ascensores recomienda 'ADECUAR LAS INSTALACIONES'.Es decir, no existe incumplimiento por parte de IBASA, ni la Inspección descubre fallos en dicho mantenimiento, sino que la propia demandada admite que las obras que se deben realizar en los ascensores son para adecuarlos a las circunstancias y normativa actuales, no para reparar defectos de mantenimiento previos.

Por lo tanto, cuando la actora, dentro de este procedimiento judicial, manifiesta que existe un incumplimiento por parte de mi representada, está yendo contra sus propios actos, pues antes del juicio no dijo que existiera incumplimiento, sino que solo había que adecuar los ascensores.

Tercera.- Existen muchas Sentencias que avalan la argumentación contenida en este Recurso y, entre ellas, podemos citar las siguientes: [...]

-A continuación transcribía parte de los razonamientos contenidos en las SSAAPP de Teruel, Secc. 1.ª, núm. 158/2011, de 7 de diciembre ( JUR 2011/441066); Sevilla, Secc. 5.ª, núm. 57/2008, de1 de febrero ( AC 2008/1785 ) , de Barcelona, Secc. 11.ª, de 14 de marzo de 2001 ( JUR 2001/152362); de Barcelona, Secc. 16.ª, de 9 de enero de 2001 ( AC 2001/354 ); de Barcelona, Secc. 17.ª, de 25 de enero de 1999 ( AC 1999/3166 ).

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia «... por la que se estime íntegramente la demanda formulada por Industria Básica de Ascensores, SA. Todo ello con imposición de las costas de la primera instancia y de esta apelación a la demandada».

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de junio de 2012 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando exclusivamente su desestimación.

(4)La circunstancia de que en el escrito presentado por la parte demandada-apelada se afirmara que dicha parte procedía a «... impugnar y oponerse al recurso de apelación...» determinó que, atribuyendo erróneamente a la expresión «impugnación» un alcance distinto del en que lo empleó la parte, confundiéndolo con la «impugnación» de la sentencia pese a que en ésta no se infligía gravamen alguno a dicha parte, se comunicara el escrito a la parte apelante principal para alegaciones, que evacuó mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 16 de julio de 2012.

TERCERO.- I. Preliminar.

Resulta inadmisible el escrito presentado por la representación procesal de la parte apelante tras la simple oposición formulada por la apelada respecto del único recurso de apelación formulado.

La presentación de ese escrito obedece, como se ha indicado en el ordinal (4)del precedente razonamiento, a un manifiesto yerro del Juzgado « a quo», llevado más por la literalidad de uno de los términos empleados en el correspondiente escrito que por la naturaleza de lo postulado en él, que en ningún caso comporta una «impugnación» de la sentencia recaída. Nótese que el art. 461 LEC 1/2000 no autoriza a la parte apelante a formular alegaciones en relación con cualquier escrito presentado por la parte apelada, en particular cuando éste se limite a articular oposición al recurso interpuesto que es, precisamente, lo acontecido en el caso enjuiciado y sí únicamente a alegar y, en su caso, oponerse en relación con aquellos en los que formule una genuina «impugnación» de la resolución apelada».

En consecuencia, se impone la radical inadmisión de las alegaciones efectuadas y, por ende, la innecesariedad de que este órgano efetúe pronunciamiento alguno en relación con alegaciones -ni siquiera pretensiones- que no pueden reputarse «deducidas oportunamente en el pleito» (arg. ex art. 218 LEC 1/2000 ).

CUARTO.-A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 17 de noviembre de 2011, la representación procesal de la entidad «Industria Básica de Ascensores, SA» ejercitaba frente a la Comunidad de Propietarios del edificio núm. NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid acción personal de condena pecuniaria en la que reclamaba el abono de la cantidad de 5.074 euros de principal, correspondiente al precio de los cinco últimos trimestres de vigencia del contrato (los dos últimos del año 2011 y los tres primeros del año 2012) por el servicio de conservación y mantenimiento de dos aparatos elevadores instalados en el mencionado inmueble, que decía adeudar en virtud del contrato suscrito entre las partes.

Frente a dicha pretensión la comunidad demanda opuso, en apretada síntesis, que el servicio de mantenimiento prestado por la actora había sido deficiente, como se desprendía del las actas de inspección levantadas en fecha 14 de diciembre de 2010 por «Atisae».

Seguido el procedimiento por sus trámites, ha recaído sentencia que resuelve desestimar la demanda en el entendimiento de que ha existido un incumplimiento por parte de la actora de las obligaciones de conservación y mantenimiento de los dos aparatos elevadores instalados en la Comunidad asumidas en el contrato suscrito entre las partes.

QUINTO.- II. El cumplimiento deficiente de la prestación por la demandante-

Es de esencia a las obligaciones recíprocas la existencia de un deber de prestación a cargo de cada uno de los contratantes condicionado por el cumplimiento de la recayente sobre el otro. No es sólo que se encuentren obligados entre sí ambos sujetos, sino que las prestaciones se encuentran en relación de dependencia mutua. La doctrina científica señala que no obstante no aparecer específicamente previstos como tales en la Ley, las obligaciones recíprocas presentan unos efectos propios anudados a su interconexión o interdependencia. Son consecuencias propias de esta clase de obligaciones: el singular régimen de constitución en mora ( art. 1.100, últ. párr. CC ), la excepción de incumplimiento contractual (derivada de la necesidad de cumplimiento simultaneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido, cumple al mismo tiempo o efctúa el ofrecimiento de cumplir la obligación de la que es deudor), la resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1.124 CC ), y el reparto de los riesgos por imposiblidad sobrevenida de la prestación o pérdida de la cosa comprometida.

De este modo, cada contratante puede resistirse a realizar el cumplimiento de su prestación si el otro no ha dado efectividad o en tanto no se ofrezca a cumplir simultáneamente la suya mediante lo que se ha dado en denominar «ejecución 'mano a mano'». En consecuencia, el cumplimiento ha de ser naturalmente simultaneo o, cuando menos -atendido su carácter dispositivo (porque consiente que la Ley, los usos, y el propio contrato establezcan otra cosa [ SSTS núms. 879/1988, de 21 de noviembre ( ROJ: STS 9588/1988 ) y 945/1988, de 9 de diciembre ( ROJ: STS 9582/1988 )] como acontece cuando se pacta un plazo para el cumplimiento de la obligación por una de las partes ( STS, Sala Primera, 239/1998 de 18 de marzo -ROJ: STS 1830/1998; RC núm. 587/1994-); o que así resulte de la naturaleza de la obligación- existir cierta inmediación entre la realización de cada una de las obligaciones, como corresponde a prestaciones en las que cada una es causa de la correlativa. La jurisprudencia tiene declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe tener lugar de manera simultánea [Vide, asimismo, SSTS, Sala Primera, 692/1984, de 30 de noviembre ( ROJ: STS 1669/1984 ); 879/1988, de 21 de noviembre ( ROJ: STS 9588/1988); 9 de diciembre ( ROJ: STS 9582/1988); 16 de noviembre de 1994 ( ROJ: STS 7404/1994 ; RC núm. 1336/91 ); 239/1998 de 18 de marzo ( ROJ: STS 1830/1998 ; RC núm. 587/1994 ); 172/1999, de 5 de marzo ( ROJ: STS 1515/1999 ; RC núm. 2373/1994 ); 907/2003, de 6 de octubre ( ROJ: STS 6014/2003 ; RC núm. 4096/1997 ); 298/2004, de 16 de abril ( ROJ: STS 2507/2004 ; RC núm. 1650/1998 ); 1194/2004, de 16 de abril ( ROJ: STS 7953/2004 ; RC núm. 3341/1998 ); 814/2007, de 5 de julio ( ROJ: STS 4507/2007 ; RC núm. 3126/2000 ); 57/2008, de 29 de enero ( ROJ: STS 212/2008 ; RC núm. 5393/2000 ); 366/2008, de 19 de mayo ( ROJ: STS 2189/2008 ; RC núm. 1008/2001 ); 575/2009, de 17 de julio ( ROJ: STS 5093/2009 ; RC núm. 143/2005 ); 599/2010, de 1 de octubre ( ROJ: STS 5782/2010 ; RC núm. 1534/2005 ); 624/2010, de 13 de octubre ( ROJ: STS 6119/2010 ; RC núm. 1941/2006 ); y 949/2011, de 27 de diciembre ( ROJ: STS 9232/2011 ; RC núm. 856/2008 ), entre otras].

Así, v. gr., la STS, Sala Primera, 165/1979, de 5 de mayo (ROJ: STS 4721/1979) precisó que así resulta manifiesto «.. . en virtud del principio de cumplimiento simultáneo informador de los contratos bilaterales, o con obligaciones recíprocas, con razón del nexo de ínter Dependencia o conexión existente entre las obligaciones de los contratantes (sinalagma, que no consiente la separación temporal entre las dos prestaciones a no ser que las partes hayan convenido lo contrario o que 'la diversidad de términos para ambos deberes enlazados resulte de la naturaleza del contrato o de los usos del tráfico, según se desprende del criterio inspirador de los artículos 1.466 y 1.500 del Código Civil a propósito del contrato de compraventa, pero de general aplicación a todas las relaciones sinalagmáticas en fundador parecer de la doctrina científica...». Se ha dicho también, desde la antigua STS de 3 de diciembre de 1955 que «.. . las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genético en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente...» [ Vide SSTS, Sala Primera, 150/1984, de 9 de marzo ( ROJ: STS 91/1984 ); 15/1991, de 10 de enero ( ROJ: STS 56/1991 ); 1033/1994, de 18 de noviembre ( ROJ: STS 7447/1994 ; RC núm. 1015/1991 ); 669/1995, de 3 de julio ( ROJ: STS 3905/1995 ; RC núm. 679/1992 ); entre otras].

De esta singularidad derivan, de una parte, la imposibilidad de obtener la prestación comprometida por uno de los obligados sin el previo o contemporáneo cumplimiento por el otro de la que le incumbe (« exceptio non adimpleti contractus»); y, de otra parte, la llamada « compensatio morae», id est, la constitución en mora de uno de los obligados en el instante mismo en que el otro contratante haya cumplido la propia.

SEXTO.-De acuerdo con este régimen general a ninguno de los contratantes le puede ser exigido el cumplimiento por el otro contratante sin entregar o realizar de modo íntegro y cabal la prestación comprometida. En este sentido, la STS, Sala Primera, 845/1990, de 27 de diciembre (ROJ: STS 11022/1990), señaló que «.. . es norma en los contratos recíprocos que nadie puede exigir sin haber cumplido...». Porque «.. . por la dinámica del sinalagma funcional, el cumplimiento de una prestación por una de las partes puede ser antecedente previo para el cumplimiento de la recíproca por la otra parte, sin que ello convierta a ninguna de ellas en una obligación condicional, en el propio y estricto sentido jurídico que corresponde a esta clase de obligaciones, según los arts. 1.113 y siguientes del Código Civil ...» ( STS, Sala Primera, 781/1988, de 25 de octubre -ROJ: STS 7400/1988-), pudo afirmar la STS, Sala Primera, 1146/1993, de 4 de diciembre (ROJ: STS 8402/1993; RC núm. 3488/1990) que, como lógico corolario de este principio, «.. . la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya...»; ya que, en otro caso «... ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)». La excepción de incumplimiento comporta -como ha sostenido la doctrina científica y jurisprudencial- la legitimidad de una transitoria inhibición en el cumplimiento de la prestación propia hasta tanto el otro obligado cumpla o muestre su disposición a cumplir la que le incumbe, esto es, el «.. .derecho de abstenerse provisionalmente de cumplir en tanto el otro sujeto del negocio no realice la contraprestación ...» ( STS núm. 175/1979, de 7 de mayo [ROJ: STS 4721/1979]. En sentido análogo, SSTS, Sala Primera, 163/1987, de 17 de marzo [ ROJ: STS 1919/1987 ]). O, en términos de la más reciente STS, Sala Primera, 329/2009, de 28 de mayo (ROJ: STS 3305/2009; RC núm. 1795/2004): «.. .El carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad...»; o «... efecto meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor...». Así, pudo decir correctamente la STS de 7 de junio de 1995 (ROJ: STS 3279/1995; RC 749/1992 RAJ 4632) que «... demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento».

SÉPTIMO.-La excepción de incumplimiento ha sido objeto, en cambio, de un amplio reconocimiento por la jurisprudencia. La STS NÚM. 669/1995, de 3 de julio (ROJ: 3911/1995; RC núm. 679/1992) precisó que «.. . el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria». Pronunciamiento que se reitera en la STS, Sala Primera, de 20 de junio de 2002 : « La excepción non adimpleti contractus no procede ante el patente incumplimiento que se deja sentado de la que recurre (demandada/excipiens) y cumplimiento por la parte actora...». Y la STS de 18 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3446/2012 ) precisó que:

«.. . en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , RJ 2003, 1165, 21 de marzo de 2001, RJ 2001, 4748 y 12 de julio de 1991 , RJ 1991, 1547). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , RJ 2002, 5501, 20 de junio de 2002 , RJ 2002, 5256, 28 de abril de 1999 , RJ 1999, 3422, 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410 y 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997)....».

OCTAVO.-En línea con lo expresado por la STS núm. 243/1991, de 27 de marzo (ROJ: sts 1879/1991), «.. . Los principios del respeto a la palabra dada y a la 243 buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no complido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia...».

En este sentido, se ha pronunciado, entre las más recientes, la STS de 27 de diciembre de 2011 (ROJ : STS 9232/2011 ):

«.. . Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual ( exceptio non adimpleti contractus ) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ). ...».

La excepción « non adimpleti», precisa, al igual que la acción de resolución, un incumplimiento actual y efectivo, sin que resulten suficientes la simple incertidumbre o el recelo ante una conducta ulterior, y que revista importancia, trascendencia o gravedad, por recaer sobre la esencia de lo pactado, o una de las prestaciones principales o de modo que se impida al acreedor obtener el fin económico del contrato: «... es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento... en la que puede basarse la excepción non adimpleti contractus esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato...» ( SSTS 1087/1992, de 25 de noviembre [ ROJ: STS 18208/1992 ]; 237/1994, de 21 marzo [ ROJ: STS 1918/1994 ; RC núm. 732/1991 ]; 602/1995, de 19 de junio [ ROJ: STS 3566/1995 ; RC núm. 101/1992 ]; 606/1999, de 26 de junio [ ROJ: STS 4552/1999 ; RC núm. 3632/1994 ]; 642/2002, de 26 de junio [ ROJ: STS 4723/2002 ; RC núm. 114/1997 ]; 1219/2002, de 17 de diciembre [ ROJ: STS 8491/2002 ; RC núm. 1614/1997 ], entre otras).

Particular interés reviste, a este respecto, la STS, 917/1997, de 22 de octubre [ROJ: STS 6290/1997; RC núm. 2748/1993] : «.. .Sin embargo, el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la sentencia de 21 de marzo de 1994 dice: ...la excepcion non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la sentencia de 8 de junio de 1996 (fundamento 2º, segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (sentencia de 27 de enero de 1992 ) que aunque el Código Civil español (art.1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 marzo y 3 de octubre de 1979-' ; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar 'la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada' ...».

NOVENO.-En cambio, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente -« non rite adimpleti»- se circunscribe a los casos en los que el otro contratante sólo ha cumplido de manera parcial o de modo deficiente, esto es, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la prestación entregada u ofrecida, bien que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, haya de acordarse la realización de las reparaciones o de las operaciones correctoras precisas, o la consiguiente reducción del precio [Cfr., SSTS, Sala Primera, 85/1979, de 15 de marzo ( ROJ: STS 96/1979 ); 230/1980, de 14 de junio ( ROJ: STS 4780/1980 ); 301/1985, de 13 de mayo ( ROJ: STS 1883/1985 ); 381/1989, de 10 de mayo ( ROJ: STS 15520/1989); 27 de marzo de 1991 ( ROJ: STS 1879/1991 ); 458/1996, de 8 de junio ( ROJ: STS 3487/1996 ; RC núm. 3526/1992 ); 606/1999, de 26 de junio ( ROJ: STS 4552/1999 ; RC núm. 3632/1994 ); 258/2003, de 21 de marzo ( ROJ: STS 1965/2003 ; RC núm. 2435/1997 ); 751/2003, de 14 de julio ( ROJ: STS 4956/2003 ; RC núm. 3673/1997 ); 1003/2005, de 16 de diciembre ( ROJ: STS 7400/2005 ; RC núm. 1324/1999 ), y 760/2008, de 22 de julio ( ROJ: STS 4753/2008 ; RC núm. 2901/2001 ), entre otras.]

Por ello, no se trata de que uno de los contratantes haya de dar cumplimiento a la propia prestación en todo caso, como tampoco que cualquier irregularidad le exonere de llevarla a cabo. Antes bien, únicamente el incumplimiento absoluto le faculta, en principio, para dejar de cumplir la prestación que le incumbe. En cambio, no sucede lo mismo si la prestación del otro se ha realizado aun cuando de manera deficiente o si se ha omitido una parte que no revista entidad suficiente en relación con lo entregado o realizado. En este último caso resultaría contrario a la buena fe el facultar al contratante a omitir en su totalidad la prestación que le corresponde o el resto de ella que se hallase pendiente cuando únicamente con una parte de ella puede enjugar las deficiencias de la prestación ajena. En tal caso debe proceder a cumplir detrayendo lo que en el seno del proceso pendiente se justifique corresponder al valor preciso de lo que hubiera sido correctamente realizado o recibido (Vide STS de 24 de octubre de 1986 ; y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO.-La SSTS, Sala Primera núms. 49/2001, de 25 de enero [ ROJ: STS 383/2001 ; RC núm. 139/1996 ]; y 507/2002, de 23 de mayo [ ROJ: STS 3666/2002 ; RC núm. 3905/1996 ], precisaron que «Para poder acoger la ' exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dichas resoluciones parte de la confusión -sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica- de identificar la « exceptio non rite adimpleti contractus» esto es, de contrato no cumplido adecuadamente con la de «contrato no cumplido» en absoluto, [esto es, y en rigor « non adimpleti»]. Ello explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela de modo inequívoco la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , al señalar que « La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995 , 25-1-2001 , 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la « exceptio non adimpleti contractus» y la « exceptio non rite adimpleti contractus» tienen diferente alcance y significación como distintos son los presupuestos determinantes de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [ROJ: STS 2507/2004; RC núm. 1650/1998] «.. .la primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...».

DÉCIMO PRIMERO.- III. Las facultades del órgano « ad quem» en relación con la apreciación de la prueba

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium» sino como una « revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano « ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (« quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (« quaestio iuris»), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la « reformatio in peius», y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (« tantum devolutum quantum appellatum») ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

DÉCIMO SEGUNDO.-Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ),constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-.Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -;entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), enla que puede leerse:

«. .. TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»

DÉCIMO TERCERO.-En análogo sentido, para la más reciente STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2009 el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -« tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -« pendente appellatione nihil innovetur»-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius ': artículo 465, apartado 4 ,antes citado -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 :

«.. . siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial ...».

De 16 de febrero de 1.983:

«... nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio...».

De 16 de junio de 2.003: «... los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )...».

O de 23 de octubre de 2.003: «.. .el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho».

Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que «.. . a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso...». Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía:

«.. . ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica...».

En conclusión la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal «ad quem», no impiden revisar en posición semejante y con «plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.

DÉCIMO CUARTO.- III. Los documentos privados

A)En una primera aproximación, por documento privado se entiende, de acuerdo con el lenguaje común, todo elemento físico al que se incorpora, sin la intervención de un fedatario o de un funcionario público, una representación gráfica, en especial por medio de la palabra escrita, de declaraciones de uno o más sujetos particulares, en las que estos dan cuenta de un hecho o acto de su conocimiento o de un acto de voluntad. La LEC 1/2000 se refiere a ellos de modo negativo, reputando tales «... aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317 » ( art. 324 LEC 1/2000 ). Aun cuando su confección puede obedecer a una plural variedad de propósitos, sin que originariamente se orienten a su aportación a un proceso, pueden revestir alguna relevancia en éste cuando los datos que contengan puedan servir para la verificación o contraste con las afirmaciones efectuadas en los escritos alegatorios rectores del litigio.

El todavía vigente art. 1225 CC , que no proporciona una definición del documento privado, se limita a prevenir que siempre que haya sido «reconocido legalmente», poseerá idéntica virtualidad -«el mismo valor» que una escritura pública entre los sujetos que lo hayan suscrito y los causahabientes de cada uno de éstos. La norma contenida en el precepto transcrito experimenta en la práctica algunas limitaciones, pues, ha de ponerse en relación, primero, con el art. 1218 CC , a tenor del cual se limita un tanto la fuerza probatoria de los documentos públicos «Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros». En este sentido, la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 2008 [ROJ: STS 6663/2008; RC núm. 80/2001 ] se cuidó de precisar que: «.. . El art. 1218 CC no obliga a reconocer prevalencia absoluta al contenido de los documentos públicos respecto de las demás pruebas, excepto en lo relativo al hecho de su otorgamiento y fecha, por lo que no cabe aislar como medio probatorio uno de estos documentos para combatir la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia teniendo en cuenta la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos que puedan resultar de las demás pruebas ( SSTS 14 de octubre de 1993 ; 20 de diciembre 2000 ; 28 de octubre de 2004 , 12 de diciembre de 2007, rec. 4923/2000 )....».

Análogamente, la STS, Sala Primera, de 20 de julio de 2011 [ROJ: STS 5086/2011; RC núm. 1982/2007 ] precisó que:

«... es cierto que el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en consonancia con el artículo 1218 del Código Civil , dispone que los documentos públicos -entre ellos, las escrituras notariales- harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; por lo que, en cuanto a tales extremos, constituyen prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales, pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas, como es este caso la veracidad de las manifestaciones del representante de la actora a la vista del contenido del acta de manifestaciones, en la que incluso se contienen referencias cuya veracidad resulta clara, como es el hecho de que el propio Notario consultara la representación de quien actuaba en nombre de la compradora.

La sentencia de esta Sala núm. 377/2010 de 14 junio, RC. 1101/2006 , afirma que los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias ( SSTS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005 , 16 de diciembre de 2009 ...».

En segundo lugar, con el art. 1227 CC , en cuanto determina que «La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio».

En tercer lugar, porque frente a lo que en apariencia parece desprenderse de la norma citada en una interpretación a contrario, la circunstancia de que un documento privado no sea «reconocido legalmente» no le priva en absoluto de cualquier aptitud probatoria.

A su vez, el «reconocimiento» -por oposición a la «impugnación»- atañe en exclusiva a la autenticidad entendida esta expresión en el sentido de genuinidad o correspondencia entre quien aparece o figura en él como autor y la persona que en realidad lo ha elaborado o confeccionado o a quien se atribuye (o del que se predica) la declaración de conocimiento o de voluntad incorporada al soporte. No obstante, se encuentra harto extendida la errada interpretación de que la impugnación permite limitar o inhibir la eficacia probatoria de los documentos privados concernidos.

DÉCIMO QUINTO.- B)En relación con la autoría el documento privado no presenta garantía alguna por sí de la correspondencia entre el autor aparente y el real -siempre que, de algún modo, sea posible referir a un concreto sujeto los datos contenidos en el documento. Por el contrario, el documento público es, ex deffinitione, auténtico habida cuenta que al hallarse autorizado su otorgamiento por Notario u otro empleado público competente ( art. 1216 CC ) la presencia e intervención de éste refrenda el origen subjetivo de las declaraciones que incorpora. Pero sobre deber destacarse que la cuestión de la autoría adquiere obviamente mayor relevancia en relación con los documentos negociales que en los testimoniales (a los que en realidad se refiere el art. 1218 CC ), el reconocimiento de autoría por aquél a quien se atribuye la voluntad pretendidamente declarada en el documento le atribuye idéntica virtualidad que al documento público.

En este sentido, la STS, Sala Primera, núm. 255/1988, de 25 de marzo [ROJ: STS 2206/1988] señaló que: «... la pretendida superioridad probatoria de los documentos públicos sobre los privados sólo es tal en cierto sentido. La simple lectura del artículo 1.225 del Código Civil («el documento privado reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes») y el texto a «sensu contrario», del artículo 1.230 del mismo Cuerpo legal («los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero»), están poniendo de manifiesto que los documentos públicos y los privados tienen idéntica eficacia probatoria entre las partes; la única y fundamental diferencia que entre ellos existe es que mientras los documentos públicos prueban por sí mismos la identidad del autor y de su fecha, es decir, hacen fe de su autenticidad, en el caso de documentos privados es necesario probar su autenticidad, pero sin que esto excluya, conforme a reiterada doctrina de la Sala (Sentencia, por ejemplo, de 27 de enero de 1987 ), que el documento no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. Y demostrada y declarada la autenticidad de los documentos privados -como en el presente caso ocurre- su eficacia «ínter partes» es igual que la de los públicos, quedando en consecuencia centrada la diferencia entre unos y otros a su eficacia frente a terceros ajenos al documento cuestionado, de modo que los documentos privados sólo producen efecto entre las partes que los han suscrito (eficacia relativa, «ínter partes»), mientras que los documentos públicos, en virtud de la fe pública inherente a la intervención del Notario o fedatario público, determina la eficacia de tales documentos frente a terceros (eficacia «erga omnes») respecto a la fecha y al hecho que motiva su otorgamiento ...»

DÉCIMO SEXTO.-Producida la admisión o el reconocimiento, o no mediando la impugnación de la autenticidad de los mismos, dice el art. 326 LEC 1/2000 que «... harán prueba plena en el proceso», prevención normativa que se matiza inmediatamente al precisar el sentido de circunscribir dicha virtualidad a «... los términos del artículo 319...», esto es, al «... hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella». A pesar de las diferencias de redacción esta modalización no comporta cosa diferente de la equiparación con los documentos públicos a que alude el art. 1225 CC . En relación con estos últimos, el art. 1218 CC añade que «también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros »; esto es -sin perjuicio de tratarse de una cuestión harto controvertida en la dogmática-, parece enunciarse una presunción iuris tantumde prueba legal o tasada circunscrita a los otorgantes y sus causahabientes respectivos. En este sentido la STS, Sala Primera, núm. 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995]: «... tampoco cabe desconocer, respecto de un documento privado de autenticidad contrastada (por admisión expresa o implícita, reconocimiento, o adveración por otros medios de prueba), el carácter de prueba legal o tasada entre las partes contratantes (y, en su caso, causahabientes) de la norma del art. 1225, en relación con el 1218, ambos del Código, en cuanto al hecho, fecha y haberse efectuado las declaraciones que contiene, (que si bien no se extiende a su veracidad, en principio ha de partirse de su verosimilitud). Fuera de estos supuesto es aplicable la doctrina jurisprudencial expresada, que conlleva a la libre apreciación probatoria, con aplicación de las reglas de la sana crítica ...».

También señala la reciente STS de 16 de mayo de 2011 [ROJ: STS 4047/2011; RC núm. 44/2010 ]: «... no se extiende al contenido de los documentos o a las declaraciones que hagan los otorgantes y no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que puedan derivarse de las expresadas circunstancias (por todas, SSTS 1248/2003, de 31 de diciembre , y 122/2011, de 22 de febrero )...».

DÉCIMO SÉPTIMO.- C)Con todo, la falta de reconocimiento -o la impugnación- tiene, respecto de los documentos privados, el efecto transitorio de suspender únicamente la consideración como «auténtico» -se insiste, correspondencia entre el autor real y el aparente- de aquél. En este caso recae sobre la parte que lo ha presentado la carga de acreditar la autenticidad del mismo mediante «... el cotejo pericial de letras...» o en virtud de «... cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto» ( art. 326, apdo. 2 LEC 1/2000 ).

Estos medios podrán ser apreciados por el Juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Con todo, no es el reconocimiento de los documentos privados «... el único medio para tenerlos por auténticos ( SSTS 22-10-92 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2- 12-96, 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y otras muchas)...» ( STS, Sala Primera, de 13 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7212/2009; RC núm. 611/2005 ]).

En este sentido, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 73/1988, de 5 de febrero [ROJ: STS 17054/1988]de precisó que «.. .Una cosa es que de conformidad con lo que se establece en el artículo 1.225 del Código Civil , no pueda atribuirse al documento privado no reconocido legalmente igual valor probatorio que al documento público, y otra bien distinta que carezca en absoluto de eficacia probatoria, porque según reiterada doctrina de esta Sala, el documento privado no tachado de falso, aunque no haya sido reconocido legalmente, se puede apreciar en unión con otros elementos de juicio...»Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría confiada al arbitrio de las partes la eficacia de este medio de prueba.

Es así frecuente la afirmación según la cual la falta de reconocimiento del documento no impide que se le pueda otorgar debida relevancia. En este sentido, vide, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 292/1981, de 27 de junio [ROJ: STS 216/1981]: «.. . el artículo 1.225 del Código Civil [...]no impide dar la debida relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con los restantes elementos demostrativos, máxime si la parte a quien se le opone no ha negado su autenticidad ( sentencias de 3 de abril de 1946 , 23 de noviembre de 1951 24 de abril de 1962 . 28 de abril de 1967 . 18 de mayo de 1968 , 28 de octubre de 1972 y 13 de julio de 1973 , entre otras)...»; o la más reciente STS, Sala Primera, 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995]«... como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba ( SS. 6 mayo 1994 ; 26 febrero , 21 , 27 y 30 julio y 28 noviembre 1998 ; y 26 mayo 1999 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración del tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, 'pudiendo' ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 noviembre 1996 ), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate ( Ss. 10 mayo 1994 ; 19 julio 1995 ; 8 mayo y 10 julio 1996 ; 21 julio 1997 ; 3 abril , 27 julio y 23 diciembre 1998 , entre otras). ...».

Así, también, SSTS, 327/1985, de 23 de mayo [ ROJ: STS 1543/1985 ]; 1025/1988, de 30 de diciembre [ ROJ: STS 9747/1988 ]; 330/1989, de 20 de abril [ ROJ: STS 15210/1989 ]; 638/1991, de 21 de septiembre [ ROJ: STS 11833/1991 ]; 961/1993, de 22 de octubre [ ROJ: STS 20129/1993 ]; 1102/1993, de 26 de noviembre [ ROJ: STS 17958/1993]; 26 de noviembre de 1994 [ ROJ: STS 7674/1994 ; RC núm. 937/1991 ]; 295/1995, de 29 de marzo [ ROJ: STS 10336/1995 ]; 927/1996, de 18 de noviembre [ ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/1993 ]; 764/1998, de 27 de julio [ ROJ: STS 5016/1998 ; RC núm. 1968/1994 ]; y 50/2004, de 13 de febrero [ ROJ: STS 933/2004 ; RC núm. 995/1998 ], entre otras.

DÉCIMO OCTAVO.- D)Se señala por la jurisprudencia tratarse de un error considerar que del art. 1.225 CC se sigue inesquivablemente la carencia de todo valor probatorio de los documentos privados que no hayan sido reconocidos, en cuanto el precepto dispone únicamente que la equiparación de la validez y eficacia de los documentos privados, entre quienes los suscriben y sus causahabientes, que a los públicos reconoce el art. 1.218 CC , se precisa su reconocimiento en forma legal. Pero ello no excluye que el documento privado no reconocido carezca por completo de valor probatorio ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio del sujeto concernido la eficacia probatoria del documento [ SS.T.S., Sala Primera, núm. 25/1987, de27 de enero ( ROJ: STS 9121/1987 ); 255/1988, de 25 de marzo ( ROJ: STS 16711/1988 ); 712/1990, de 23 de noviembre ( ROJ: STS 10941/1990 ); 925/1993, de 15 de octubre ( ROJ: STS 18085/1993 ); 1028/1994, de 18 de noviembre ( ROJ: STS 19489/1994 ); 927/1996, de 18 de noviembre ( ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/199 ); 926/2002, de 30 de septiembre ( ROJ: STS 6352/2002 ; RC núm. 688/1997 ); 1313/2002, de 30 de diciembre ( ROJ: STS 8897/2002 ; RC núm. 1960/1997 ); 146/2003, de 13 de febrero ( ROJ: STS 8897/2002 ; RC núm. 1960/1997 ); 613/2003, de 24 de junio ( ROJ: STS 4401/2003 ; RC núm. 3165/1997 ); entre otras].

DÉCIMO NOVENO.-Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992 ]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992 ]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991 ]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997 ]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004 ]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).

VIGÉSIMO.-La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por advertir que, si bien es cierto que, como regla y con carácter general, las inspecciones que periódicamente se han de realizar en los aparatos elevadores no justifican por sí mismas, ni siquiera en el caso de que, como aconteció en el caso enjuiciado, aparezcan aspectos no satisfactorios o directamente deficiencias y, como consecuencia, deban reemplazarse algunas piezas o mecanismos, que el servicio de conservación o mantenimiento de los aparatos haya sido indebida o inadecuadamente realizado por la empresa contratada al efecto. En el caso, se ha de reputar probado, además, que no existía un peligro real y efectivo para la seguridad de las personas ni para el funcionamiento de los propios elevadores como evidencia que se concediera a la Comunidad demandada y ahora recurrida un plazo de cinco meses para efectuar las correcciones y que, entre tanto, los aparatos continuaran en servicio (ff. 94 a 98).,

No obstante, en el presente caso concurren especiales circunstancias que han de conducir inexorablemente a la desestimación del recurso y, en consecuencia, a la íntegra confirmación de la sentencia de primer grado: a) De un lado, que en el propio contrato suscrito entre las partes (ff. 22, 22 vto. y 23) se convino el denominado «abono todo riesgo». Éste, con modificación expresa de la «condición complementaria» 3.ª, comprendía las prestaciones del abono normal () y, además, «... la sustitución o reparación de toda clase de piezas y materiales». Y es claro, en contra de cuanto se aduce en el recurso que la empresa de conservación y mantenimiento demandante incumplió el deber, convencionalmente asumido, de mantener la instalación en buenas condiciones de funcionamiento y seguridad, así como por no advertir a la Propiedad la necesidad de las reparaciones necesarias y conducentes al buen estado del aparato, prestación convertida en contenido propio de las visitas del mantenimiento contratado, sin necesidad de cumplir con preaviso alguno y sin que la parte demandante tenga derecho a indemnización al haber incumplido con su obligación.

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

VIGÉSIMO PRIMERO.-De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

VIGÉSIMO SEGUNDO.-La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Industria Básica de Ascensores, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primer a Instancia núm. 9 de los de Madrid en fecha 4 de mayo de 2012 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 1606/2011, PROCEDE:

1.º CONFIRMARla parte dispositiva de la mencionada resolución;

2.º CONDENARa cada parte recurrente vencida al pago de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus respectivos recursos.

3.º ACORDARla pérdida por las partes recurrentes vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal con la prevención de que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo establecido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0765/2012, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.