Sentencia Civil Nº 639/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 40/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00639/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 40/12

Autos nº: 33/10

Procedencia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid

Apelante: Dª. Conrado

Procurador: D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

Apelado: Dª. Sacramento

Procurador: D. JOSE Mª TORREJON SAMPEDRO

Ponente: Ilma. Sra. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 639

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A CINCO DE JUNIO DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones paterno-filiales número 33/10, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid.

De una, como apelante D. Conrado , representada por el Procurador D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ.

Y de otra, como apelado Dª. Sacramento , representada por el Procurador D. JOSE Mª. TORREJON SAMPEDRO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilm. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 22 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando SUSTANCIALMENTE demanda interpuesta por Doña Sacramento , contra Don Conrado debo ACORDAR Y ACUERDO, sin hacer expresa imposición de costas, la adopción de las siguientes medidas:

1. La patria potestad de los menores corresponde únicamente a la madre. SE SUSPENDE de su ejercicio al padre.

2. Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, los cuales deberán ser reintegrados a su madre a la mayor brevedad.

3. El demandado, una vez los niños vuelvan a convivir bajo la guarda y custodia de la madre, deberá satisfacer una pensión mensual de 240 euros por cada hijo, que habrá de pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será anualmente revisable conforma las variaciones que experimente el IPC.

Así como, igualmente ha de responder al 50% de los gastos extraordinarios causados por los niños.

4. Se suspende el derecho del padre a mantener ningún tipo de régimen de visitas con los menores.

Se requiere a la actora para que, tan pronto vuelva a tener la custodia de sus hijos, lo ponga en conocimiento de este juzgado.

5. Los niños sólo podrá salir al extranjero, una vez hayan retornado al lugar de donde arbitrariamente fueros extraídos (Madrid), con autorización expresa de la madre y/o de la autoridad judicial.

Expídase testimonio de esta sentencia que quedará unido a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Conrado , mediante escrito de fecha 28 de noviembre de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Sacramento , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 20 de diciembre de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de D. Conrado se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y se estime íntegramente los pedimentos aducidos por la antedicha en la contestación en el acto de la vista que son:

Acordar Sentencia ajustada a derecho, donde se acuerde la guarda y custodia para el padre, con un régimen de visitas y comunicación a la madre adecuado a las circunstancias de los menores y la madre, así mismo, se deberá reflejar el tema del abono de alimentos de la madre a los menores. Para en el caso que en esta segunda instancia no se acordara en cuanto a lo solicitado y se concediera la guarda y custodia a la madre, reitera que no se ha de privar al padre de la misma, ya que no existe ninguna causa objetiva que así lo aconseje, debiéndose acordar un régimen de visitas amplio y acorde con la situación que se produciría en los menores al cambiar de país de residencia, determinándose la cuantía de la pensión que ha de establecerse teniendo en cuenta que su defendido carece de ingresos fijos.

Y la dirección letrada de Dª. Sacramento pidió la confirmación íntegra de la sentencia, todo ello con expresa condena con costas a la parte.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O. N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 151 , 154 , 158 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La demandante Doña Sacramento ha tenido un papel primordial en el cuidado y educación de los hijos (vid documentos acompañados a la demanda que obran del folio 33 al 35 ambos inclusive). Por otra parte el padre Don Conrado ha tenido una conducta inadecuada al trasladar unilateralmente a los hijos a Rumania. Lo expuesto determina que la decisión de la sentencia recurrida en materia de guarda y custodia se ajustada a Derecho. La desestimación de esta petición lleva consigo el rechazo de manera inevitable de las peticiones accesorias de régimen de visitas a favor de la madre y pensión alimenticia a cargo de esta.

TERCERO.- La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 22), lo que se reitera en el artículo 11.2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos. Conforme a dicha línea, la privación de la patria potestad, que contempla dentro de la litis matrimonial el artículo 92, en relación con el 170, ambos del Código Civil , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse ésta en función del antedicho principio del favor filii, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

La reprobable conducta del padre señalada en el fundamento de Derecho anterior impide a la madre tener a los hijos con ella, participar en las decisiones que les afectan y en definitiva ejercitar las facultades que comprende la patria potestad descritas en el artículo 154 del Código Civil . Ello hace que la pretensión de la parte apelante en esta materia debe correr la misma suerte que la anterior. Ahora bien de conformidad con el artículo 170 del C.C ., hay que precisar que la consecuencia jurídica a la incorrecta conducta del padre es la privación de la patria potestad que en su caso podrá recuperar y no la suspensión del ejercicio al padre que indica la sentencia recurrida.

Atendido el principio del beneficio del menor y la referida conducta del padre, la pretensión de la parte apelante en materia de régimen de visitas tampoco puede tener favorable acogida y ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el futuro en atención a la actitud del demandado.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado en el interrogatorio practicado afirmó (minuto 33 de la vista) que "como autónomo gana entre 1000 y 1500 euros, es más seguro 1000 euros de media, es músico y tiene su propia orquesta."

La demandante Doña Sacramento también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos pues tiene ingresos propios, así en el interrogatorio afirmo (minuto 46 de la vista) que ahora tiene trabajo y los documentos que obran del folio 54 al 59 ambos inclusive y del folio 209 al 211 ambos inclusive prueban que en la época de dictarse la sentencia recurrida trabajaba como ayudante de camarero para la empresa Zabalrosa, S.L.L., obteniendo unos ingresos líquidos mensuales algo superiores a 900 euros.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la decisión de la sentencia recurrida en materia alimenticia es ajustada a Derecho.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado , representado por el Procurador D. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Madrid , en autos de Relaciones Paterno-filiales número 33/10; debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin hacer expresa imposición de costas

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.