Sentencia Civil Nº 639/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 606/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MALAGA

PROCESO DE DIVORCIO Nº 1035/14.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 606/15.

SENTENCIA Nº 639/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 1035/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MALAGA, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos a instancia de D. ª Elsa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Martín Guijarro Hernández y defendida por la Letrada D. ª Amalia Moreno Martín, contra D. Juan Francisco , representado en esta instancia por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga y Bermejo y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Pomares Muñoz, actuaciones procesales en las que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL y se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga se siguió Juicio Verbal Especial nº 1035/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecisiete de febrero de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por DOÑA Margarita frente a DON Constancio , debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio contraído por ambos, con las medidas inherentes a aquella disolución y, en especial, las siguientes: 1º.- El establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la actora en la cuantía de doscientos euros mensuales (200) que deberá abonar el demandado por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la sentencia en la cuenta la cuenta que la madre designe, debiendo ponerlo en conocimiento de este Juzgado, o en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

2º.- La disolución del régimen económico matrimonial.

3º.- No ha lugar a la atribución a ninguna de las partes del uso y disfrute de la vivienda familiar.

No ha lugar a realizar especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa y el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día catorce de octubre del dos mil quince, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia pasa a ser recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la decisión adoptada en relación con la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y en favor de los dos hijos menores comunes de los litigantes Luis nacido el día NUM000 de 2001 y Plácido nacido el día NUM001 del 2004, por cuantía de quinientos euros mensuales (500,00 €) esto es doscientos cincuenta euros para cada menor a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente de forma automática conforme al IPC publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya, pensión que deberá abonarse desde la fecha de interposición de la demanda 11 de Julio del 2014 con las compensaciones que pudiera existir y ello por considerarla lesiva y no ajustada a derecho, basando el recurso en las siguientes alegaciones : I.- Aplicación indebida de las normas sustantivas y la jurisprudencia referida a los artículos 146 , 142 del CC y el art 93 del C. Civil en la medida que la pensión alimenticia fijada vulnera los artículos referidos pues no se han tenido en cuenta las reales necesidades de los hijos, adoptando una situación de futuro incierta, en su realización y tiempo de sus efectos (la ejecución hipotecaria de la vivienda conyugal al cómputo de obligaciones del padre) ni las necesidades del alimentante, sin vulnerar claramente el principio mínimo de subsistencia y de proporcionalidad de la cuantía II.- Error en la apreciación de la prueba dando por hecho realidades que no están mínimamente probadas sin tan siguiera mediante presunciones y ello en relación con los ingresos con los que cuenta el demandado estimando probado la obtención de comisiones de venta cuando estas no se establecen en los contratos laborales por cuenta ajena aunque tenga categoría de comercial y trabaje en una inmobiliaria, presunción de ingresos fluctuantes que el del Sr. Juan Francisco niega afirmando que sus únicos ingresos es su nómina por importe de 859 euros mensuales y debiendo afrontar los gastos de alquiler del inmueble por importe de 270,00 euros mensuales que sube a 345,00 euros cada dos meses por suministros y de transporte entre otros. En base a estos motivos interesa se dicte nueva sentencia revocando la recurrida y modificando la cuantía de la pensión de alimentos, estableciendo su cuantía en la cantidad de 300,00 euros admitiendo las argumentaciones expuestas. La parte apelada en su escrito se opone a los motivos de oposición recogidos en el recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en el mismo se recogen interesando el dictado de sentencia mediante la cual se desestime el recurso interpuesto, ratificando íntegramente la sentencia dictada con fecha 12 de marzo del 2013 con expresa condena en costas a la parte contraria. El Ministerio Fiscal en el trámite conferido igualmente mostró su oposición al recurso de apelación formulado por la representación del demandado interesando la confirmación de la resolución por estimarla ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.-En el presente caso, se impugna por tanto únicamente el importe de la pensión alimenticia. Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto,

TERCERO.-Llegados a este apartado partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta, cubriendo las necesidades propias de los menores a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus dos hijos menores : Luis nacido el NUM000 del 2001, y Plácido el NUM001 del 2004. Consta en las actuaciones probado de la documental aportada con respecto a la capacidad económica del Sr. Juan Francisco y así lo expone la Juez a quo en la sentencia dictada, que los ingresos fijos acreditados del Sr Juan Francisco asciende a la suma de 859 euros mensuales, tal y como consta en la nómina aportada no impugnada de contrario; con anterioridad trabajaba para la empresa ' Comercial Edicosma ' con un salario de unos 1.250,00 euros (cantidad que resulta de aplicar la base reguladora diaria de 40, 91 euros por 30) mas comisiones , empresa de la cual fue despedido unos meses antes de la interposición de la demanda, pasando posteriormente y hasta la fecha en la que fue nuevamente contratado por la empresa Ruhogar 2008 SL, en enero del 2015, esto es días antes del juicio a cobrar el subsidio de desempleo por un importe de 613,63 euros mensuales y con un periodo reconocido de 27/03/2014 a 26/05/2015, tal y como consta en la Resolución de Aprobación de las prestaciones por desempleo en la que aparece 1.413 días cotizados, si bien consta acreditado ademas que con carácter esporádico también trabajaba cuando lo llamaban y durante los fines de semana en un bar desconociéndose la cuantía de los ingresos que por este trabajo pudiera percibir. Consta asimismo que el Sr Juan Francisco vive de alquiler, con una renta de 270, 00 euros al mes, tal y como se acredita mediante los recibos de renta, necesitando al propio tiempo hacer frente a los múltiples gastos que conlleva las necesidades básicas para su subsistencia : suministros, alimentación, vestido, transporte .... Etc. En cuanto a las ingresos y situación económica de la actora, no consta acreditado que esta posee bienes si bien se ha acreditado que esta trabaja como dependiente de comercio para la entidad ' Áreas SA ' radicada en el Aeropuerto de Málaga percibiendo unos ingresos mensuales de 1.139,00 euros con un contrato laboral de personal fijo, sin que se hayan probado otros ingresos. Se cuestiona además que la sentencia recoge como gastos y necesidades a computar a la hora de fijar la pensión alimenticia de los menores, quienes en la actualidad tienen trece y once años de edad, y que aparte de los necesidades de toda índole que dos menores de esas edades tienen, se ha acreditado que Luis esta recibiendo clases de apoyo escolar que durante los meses de Julio y agosto han consistido en tres clases semanales de una hora y media que suponen unos gastos de 50, 00 euros mensuales y durante el curso ha continuado recibiéndolas asistiendo a dos clases semanales de hora y media con un coste mensual de 30 euros mensuales, acreditándose además con la documental aportada gastos de comedor de Plácido por importe mensuales de 63,00 euros, 99,00 euros, 85,50 euros 63,00 euros 81,00 euros correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2014 y enero, febrero del 1015, sin que ademas de los expuestos se se haya probado otras necesidades especiales. Junto a todo lo expuesto no podemos obviar, tal y como se pone de manifiesto por el Ministerio Fiscal y al Juez a quo la necesidad de vivienda en un futuro próximo, de no haberse producido ya este evento, gastos que van a tener que afrontar Doña Elsa y sus hijos en breve , pues esta carece de vivienda distinta de la que ha constituido el domicilio familiar, vivienda que ante los impagos producidos de las cuotas hipotecarias ha sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria pendiente de fijación del lanzamiento con lo cual no es un hecho probable e incierto que los menores y la propia actora se vean obligada a dejar el domicilio familiar, sino que todos aquellos que conocemos por el ejercicio profesional la mecánica de estos procedimientos sabemos que es cuestión de meses, si no se ha producido ya este hecho, y por tanto carece de sentido no tomar en consideración esta necesidad esencial de los menores como carece de sentido dejar para un nuevo procedimiento de modificación esta circunstancia que ciertamente se ha de producir dado la dación en pago efectuada de la vivienda, y el desalojo de la misma insistimos en breve, de no haber tenido lugar ya en el transcurso del tiempo para la sustanciación y resolución de este recurso, con la necesidad que ello conlleva de alquilar una vivienda adecuada para Doña Elsa y sus hijos y por tanto no podemos coincidir con la parte en que nos en contramos ante un evento que podríamos calificar como de futuro incierto y, aplicando la doctrina jurisprudencial contenida en el Fundamento Segundo de esta resolución, no se trata de que la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio cubra las necesidades mas básicas de los menores, sino que permita que los hijos continúen en lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores, cantidad fijada para cuyo pago tiene acreditada suficiente capacidad económica el padre y con la que los hijos pueden mantener dicho status, contribuyendo a ello como no puede ser de otra forma su madre, remitiéndonos en cuanto a la capacidad económica de esta a los extremos recogidos en la sentencia dictada por la Juez a quo que obedecen a una ajustada valoración de la prueba practicada y que damos aquí por reproducida.

Se denuncia asimismo error en la valoración de la capacidad económica del padre y en particular en lo relativo a las comisiones sobre ventas que se tienen en cuenta como ciertas a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia y que se afirman no se han acreditado. De lo actuado consta que el demandado fue despedido de la empresa para la cual trabajaba ' Comercial Edicosma', llamando la atención a esta Sala que nada se acredite en cuanto a las circunstancias del despido en una empresa para la cual llevaba tiempo trabajando muchos años y en la que ademas de su sueldo percibía comisiones en Venta, no constando si se pactó el despido como indica la actora o fue debido a otras circunstancias totalmente ajenas a la voluntad del Sr Juan Francisco , ni las circunstancias de este, si resultó improcedente o debido a justa causa o en su caso si frente a el el Sr Juan Francisco ejercitó las acciones oportunas o bien recibió la indemnización que en su caso pudiera corresponderle. Nada se dice al efecto, y ello sin duda reviste transcendencia para determinar los particulares relativas a la pensión alimenticia de sus hijos a las que viene obligado el demandado, prueba que en virtud de las reglas de la carga de la prueba y facilidad probatoria corresponde acreditar a esta parte. Sea como fuere se acredita el cambio de empresa y el nuevo contrato días antes del juicio contrato laboral como comercial en una empresa del sector inmobiliario para el que siempre ha estado trabajando el Sr. Juan Francisco y compartimos totalmente la afirmación de la juzgadora en cuanto a los ingresos fluctuantes del demandado y ello pues al margen de la nómina o sueldo fijo, resulta evidente y así lo indica la sentencia apelada los plus o ingresos complementarios difíciles de cuantificar que suponen las comisiones y conceptos por ventas en el sector inmobiliario, comisiones que resultan de difícil prueba al ser cantidades que se cobran como plus del sueldo, siendo indiferente el tipo de contrato suscrito (mercantil o laboral) y es práctica y uso comercial de todos conocida y por tanto no necesita prueba, que se pacten para fomentar las ventas comisiones, máxime en un sector como el inmobiliario, y si bien es cierto que durante unos años las ventas y el consumo se ha en contrado reducidos a consecuencia de la crisis, empieza a experimentar una ligera mejoría, y ademas han sido puestas de manifiestos las habilidades comerciales del hoy demandado que le permitieron un buen nivel de vida y el hecho de afrontar hasta dos cargas hipotecarias, por lo que no dudamos que tendrá derecho a comisiones en venta tan pronto se produzcan estas y ello dejando al margen la posibilidad de complementar sus ingresos con otros trabajos como el que ha reconocido ejercer de forma esporádica en la hostelería (trabajando en un bar algunos fines de semana).

Sea como fuere, solo cabe añadir, que teniendo en cuenta todos estos ingresos mas los complementarios y fluctuantes a los que puede optar con una actitud diligente, resulta evidente y así lo entiende el órgano enjuiciador'ad quem'que el importe fijado por ahora en concepto de alimentos a favor de los hijos menores de edad por cuantía de quinientos euros (500 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, acogiendo la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal importe que cubre las necesidades propias de dos menores de las edades indicadas, y ello tras rechazar la cuantía que se solicitaba de contrario por importe de 800,00 euros al considerarla excesiva a la vista de cuantos datos se han expuestos, así como la interesa por el demandado por importe de 300,00 euros, suma esta que ni tan siguiera cubre lo que esta Sala viene considerando como pensión mínima o ' mínimo vital ' y que viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación económica rozando la indigencia, suma que debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de los menores de edad, aun a pesar de que el progenitor no custodio alimentante carezca de ingresos fijos, En el caso que nos ocupa este mínimo vital ni tan siguiera resulta de aplicación, pues insistimos el apelante tiene recursos económicos suficientes para atender una cuantía superior como la fijada lo que determina asimismo el fracaso de los motivos de apelación deducidos y por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, y desestimando el recuso del apelante pues difícilmente podría llegar a subsistir los menores con la percepción alimenticia inferior que el demandado pretendía aportar a su favor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 ,. En consecuencia, a pesar de que la economía del demandado ha empeorado coincidente con la ruptura de la relación de la convivencia, en realidad procede por todo lo expuesto mantener la pensión fijada en la sentencia por importe de 500 euros a la que se aquieta la parte apelada, pese interesar inicialmente una cantidad superior al no recurrir ni impugnar la sentencia dictada, pues se estima equitativa y ajustada a derecho para el mantenimiento de sus dos hijos, teniendo en cuenta además las circunstancias económicas que concurren en ambas partes y que han quedado fijada en la sentencia dictada a la que se han aplicado los criterios de proporcionalidad recogidos en el articulo 146 de Código civil y que tal y como se recoge en la sentencia dictada.

Por todo lo actuado, y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijadas atendiendo a las circunstancias del caso, en la que como ya expusimos, la juzgadora de instancia valora todas las pruebas practicadas, valoración que estimamos correcta y adecuada, concluyendo de las mismas los datos objetivos necesarios que con aplicación de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, la cual quedó recogida en los fundamentos jurídicos de esta resolución, le llevan a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de forma proporcionada, ponderada y justa, sin que podamos compartir con el apelante que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni que este afecte a la propia y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene y que ya quedaron expuestos en la sentencia dictada por la Juez a quo, pudiendo hacer frente al pago de la pensión asi como a su mantenimiento y subsistencia personal y en consecuencia el recurso de apelación formulado por el Sr. Juan Francisco sin que se aprecie error alguno en la aplicación de los artículos denunciados de contrario a los que se le da plena y correcta aplicación ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Suárez Puga y Bermejo contra la sentencia de diecisiete de febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga en los autos de Divorcio nº 1035/14, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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