Sentencia Civil Nº 639/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 118/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000118/2015

NIG: 3802641120140000254

Resolución:Sentencia 000639/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000034/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Apolonio Nayra Mesa Mesa Juan Porfirio Hernandez Arroyo

Apelante Alicia Luis Francisco Beltran Aroca Joaquin Cañibano Martin

SENTENCIA

Rollo nº 118/2015

Autos nº 34/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 34/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Alicia , representada por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García, y asistida por el Letrado D. Francisco Beltrán Aroca, contra D. Apolonio , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y asistido por la Letrada Dª Nayra Mesa Mesa, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Pablo Redondo Peralbo del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 15 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Decido estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Alicia , representada por la Procuradora Doña Patricia Carracedo García y asistida por el Letrado Don Francisco Beltrán Aroca, contra Don Apolonio , representado por el Procurador Don Juan Porfirio Hernández Arroyo y defendido por la Letrada Doña Nayra Mesa Mesa, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 19 de mayo de 2007, formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, Doña Alicia , siendo el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- Establecer un régimen de visitas lo más amplio y flexible de Don Apolonio respecto de su hija Rosario , comunicándose y visitándose ambos cuando así lo acuerden.

3º.- En lo referente al menor Jose Daniel , Don Apolonio tendrá derecho a estar con su hijo todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en que lo reintegrará al domicilio materno.

Igualmente, el menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, siendo reintegrado en el domicilio materno por el progenitor o persona por él autorizada, así como la mitad de los periodos vacaciones de Navidad, Carnaval, Semana Santa, correspondiendo en tales casos elegir el periodo a la madre los años pares y al padre en los años impares, siendo recogido Jose Daniel el primer día del periodo vacacional a las 10 horas y reintegrado el último día del mismo a las 20 horas en el domicilio materno por el progenitor o persona por él autorizada. Por lo que las vacaciones de Verano respecta, cada progenitor pasará con el menor un mes de vacaciones, julio o agosto, correspondiendo a la madre elegir el periodo los años impares, y al padre los pares.

En cuanto a los cumpleaños del menor y de cada progenitor, al progenitor que no le corresponda estar con el menor ese día, tendrá derecho a su compañía desde las 17 a las 20 horas.

4º.- Se establece en 300 euros mensuales la pensión de alimentos en favor de sus dos hijos, que Don Apolonio deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que será revisada anualmente, de acuerdo con el IPC.

Igualmente, Don Apolonio deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que generen sus hijos, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose los respectivos traslados, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de divorcio planteada por Dª Alicia , y en lo que afecta al recurso, estableció la guarda y custodia de los hijos menores de edad a favor de la madre, fijó un régimen de visitas del menor Jose Daniel a favor del progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos con pernocta, concretamente todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y mitad de los períodos de vacaciones, y fijó una pensión alimenticia por importe de 300€ mensuales a favor de los menores.

De tales pronunciamientos, la madre apelante combate el relativo al régimen de visitas, interesando se fije un régimen progresivo hasta que las relaciones entre padre e hijo sean fluidas, alegando fundamentalmente la falta de habilidades parentales por parte de D. Apolonio , a las cuales hay que incluir su inestabilidad propia de una persona que se encuentra en tratamiento de desintoxicación de drogas, y el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que el juez de instancia fija en 150€ mensuales para cada hijo en total 300€ mensuales, interesando expresamente se incremente a 200€ mensuales por cada hijo, en tanto que la representación procesal de D. Apolonio en el recurso interpuesto, interesa la reducción de la pensión alimenticia alegando que en la actualidad no cobra si quiera subsidio de desempleo, interesando se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 70€ mensuales para cada hijo, en total 140€ mensuales.

SEGUNDO.- Recurso de Dª Alicia .

Constituye criterio jurisprudencial que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, debiendo ceder tan sólo en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 30-4-1991 ; 19-10-1992 ; 22-5 - 1993 ; 21-7-1993 ; 9-7-2002 , entre otras).

Así las cosas, en supuestos de normalidad, siendo esenciales tanto los referentes paterno como materno, resulta incuestionable que la comunicación con pernocta (y cuanto más amplia la misma sea) propicia el reforzamiento del vínculo afectivo entre los progenitores no custodios y sus hijos, lo que a la postre constituye siempre un beneficio para los menores.

En el presente caso, nos encontramos con un menor de seis años, nacido el día NUM000 de 2009, y desde luego compartimos el criterio sustentado por el Juez de instancia, ya que no encontramos motivos excepcionales o circunstancias que aconsejen una restricción en el régimen de visitas, y así, tal y como señala entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de Abril de 2.009 : 'el régimen de estancia, comunicación y visitas, por regla general, conlleva la pernocta, aunque cabe la posibilidad en determinadas circunstancias que esta se suspenda, unas veces por exigencias del propio hijo -así, cuando es de muy corta edad- otras, como señalaba esta Sala en sentencia de 9 de Abril de 2.007 , por razones atinentes al progenitor, bien imputables al mismo, cómo la falta de regularidad de la comunicación del padre con sus hijos o el defectuoso desempeño de la guarda, bien por circunstancias sobrevenidas ajenas a su voluntad como el mal estado de salud o los defectos graves de acondicionamiento y habitabilidad de la vivienda, pero, en todo caso, deben estar suficientemente justificadas'.

Y la sentencia de la misma Sala de 17 de Octubre de 2.008 , decía que: 'la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales considera que la limitación de la pernocta en los regimenes de estancia debe ser adoptada con carácter restrictivo, de modo que deben apreciarse causas graves para ello (citamos a esta respecto la sentencia de esta Sala de 9 de Abril de 2.007 ), o cuando lo exija la naturaleza de las cosas, como ocurre cuando el menor esta en periodo de lactancia ( S. AP. Madrid, Sección 24, de 29 de Junio de 2.005 ).

En el caso de autos, aún teniendo en cuenta la edad del menor, y como acertadamente expone la sentencia de instancia, no consta que el progenitor carezca de las habilidades necesarias para atender los problemas que se puedan presentar al menor en los periodos que permanezca con su padre, por lo que procede mantener el régimen de pernocta acordado, y consecuentemente el régimen de comunicaciones y visitas, aún cuando el dictamen pericial de parte aconseja un régimen de visitas restrictivo, pero en relación con dicho dictamen, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado. ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ).

En el presente caso el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente un juicio personal o la convicción formada por la informante con arreglo a los antecedentes suministrados, por lo que no estamos vinculados a sujetarnos al dictamen de peritos, máxime cuando las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces podemos prescindir de las mismas.

Por último señalar que el Ministerio Fiscal, que en estos procesos de familia tiene una intervención en defensa de la legalidad y del interés público, particularmente para velar por los intereses de los menores, con imparcialidad, considera que procede fijar un régimen de visitas normalizado, al entender que no concurre ninguna circunstancia particular que permita acordar una restricción del régimen de visitas y comunicaciones entre padre e hijo.

TERCERO.- Recurso de Dª Alicia y D. Apolonio .

A tal respecto, conviene precisar con carácter previo al examen de la cuestión planteada, que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civilart .142 EDL 1889/1 art.144 EDL 1889/1 art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede revocar la resolución de la instancia al considerar excesiva la cantidad de 300€ mensuales, habida cuenta la carencia de ingresos del progenitor no custodio. Por lo que se refiere a las necesidades de los menores, Rosario nacida el día NUM001 de 2000, y Jose Daniel nacido el día NUM000 de 2009, en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a tal precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, diversas de las de cualquier persona de las mismas edades, debiendo indicarse que la mera evolución o crecimiento de los hijos, en ningún caso determina aumento o disminución de las necesidades, techo último de las pensiones de alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Más allá de la educación, respecto de las restantes necesidades básicas ordinarias, ninguna siquiera se puntualiza diversa de las corrientes, en el aspecto meramente nutricional o de calzado, vestido, ocio, si quiera médico o de medicinas, no cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social

A todos los gastos vistos responde un aporte paterno de 220€, resultando inadecuado por exceso el de 300€, ante la carencia de ingresos del obligado a prestar alimentos, y que se fija en la sentencia de instancia, ni podemos acceder a la ofrecida por el recurrente que no cubre si quiera el mínimo vital, en atención al nivel de vida de la familia, en que desciende la disponibilidad de metálico final en cada miembro de la familia por la separación, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían ambas fuentes de ingresos a sufragar gastos comunes.

CUARTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Alicia , representada por al Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Carracedo García, y estimando parcialmente el interpuesto por Procurador de los Tribunales D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, en nombre y representación de D. Apolonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de DIRECCION000 , en los autos de divorcio contencioso núm. 34/2014, resolución que se revoca parcialmente, acordando fijar la contribución paterna a los alimentos de sus hijos menores de edad en la suma de 220€ mensuales -doscientos veinte euros mensuales-, sin que proceda hacer declaración expresa en materia de costas procesales

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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