Sentencia CIVIL Nº 639/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 223/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 230/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 223/2015.

SENTENCIA Nº 639/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Melchor Hernández Calvo

Doña Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a quince de diciembre de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 230 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la mercantil 'Zardoya Otis S.A.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Salvador Luque Infante y defendida por el Letrado don José Javier de las Peñas Guzmán, contra 'Museo Ralli S.L.', entidad representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Cabellos Menéndez y defendida por el Letrado don Juan Febrero Gil; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 230/2014, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 10 de diciembre de 2014 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. Salvador Luque Infante en nombre y representación de Zardoya Otis S.A. frente a Museo Ralli S.L., absolviéndole de los pedimentos contenidos en la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día 9 de diciembre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 235/2014, de 10 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga) y por la que se desestima íntegramente la demanda formulada por la mercantil 'Zardoya Otis S.A.' frente a 'Museo Ralli' S.L.' es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandante en solicitud de que sea revocada en su totalidad mediante otra por la que con acogimiento de los motivos que contra ella expone acuerde estimar íntegramente la demanda en los términos solicitados en el suplico de la misma o, subsidiariamente, sea estimada parcialmente mediante moderación del importe de los perjuicios causados a la misma, ya que afirma que la sentencia dictada fundamenta su fallo desestimatorio en la consideración de nulidad de la cláusula del contrato habido entre las partes para la prestación por parte de la actora de los preceptivos servicios de mantenimiento del ascensor instalado en las dependencias de 'Museo Ralli Sociedad Limitada' en la que se establecía de mutuo acuerdo la duración de 10 años, siendo cuestión esencial en el procedimiento si de la demanda es o no acreedora de la condición de consumidora, lo que se despacha por la juzgadora con una oscura frase en la que sin la claridad requerida, limitándose a declarar'siendo esta sentencia (Sentencia T.S. 14 de marzo de 2014 ) la condición de consumidor o no de la entidad demandada (objeto de controversia por la partes al llevar la sociedad demandada la gestión de un museo, sin ánimo de lucro y reconocida fiscalmente como una entidad de carácter social) no es una cuestíón esencialmente relevante pues en todo caso sería aplicable al contrato litigioso la ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación', cuestión que no es baladí, debiendo quedar claro que Museo Ralli, pudiera ser una entidad sin ánimo de lucro, pero es una sociedad mercantil y, por tanto, ajena a la férula de la Ley de Consumidores y Usuarios, no siendo aplicable al contrato concertado a la Ley de Condiciones Generale de Contratación, quedando probado en autos que 'Museo Ralli' Sociedad Limitada es una sociedad ajena al propio 'Museo Ralli' y que gestiona el 'Museo Ralli' con todas las características de una mercantil, constituida a tenor de la Ley de Sociedades Limitadas vigente en su momento y debidamente inscrita en el Registro Mercantil como tal y con todas sus características, reuniendo los estatutos todos los elementos típicos de cualquier sociedad mercantil -documento número 1º- de la contestación a la demanda-, constando tener un capital suscrito de 900.000 euros, que su objeto social es la gestión, administración y llevanza de museos, que igualmente tiene un órgano de administración integrado por un Consejo y que viene presentando las cuentas anuales desde su constitución, cuentas que contienen, activos y pasivos, pérdidas y ganancias, amortizaciones, reservas de capital, etc., es decir, todo los elementos propios de una sociedad mercantil, viniendo desenvolviéndose con un número de NIF, de B922008218, número adjudicado por la Administración y que ha venido usando hasta hoy en día, procediendo recordar como la Orden EHA/451/2008, de 20 de febrero de 2008, sobre la regulación y composición del número de identificación fiscal, atribuye la letra'b'a las sociedades limitadas y la letra'g'a las entidades sin ánimo de lucro, limitándose la demandada a presentar una impresión de la página web donde consta que el 'Museo Ralli' no cobra entrada, y un documento del 205 en el que la Administración Tributaria le da la exención del IVA para determinados supuestos, no en general, sino para escasísimos supuestos, refiriéndose dicha excepción a las operaciones descritas en el artículo 20.1.8 , 13 y 14 de la Ley del IVA , , por lo que tratándose de una sociedad mercantil, sin atisbo de duda, procede entrar en el fondo de la cuestión, sin tener encaje en la Directiva 93/13, de la CEE, ya que'consumidor(es)toda persona física que en los contratos regulados por la presente Directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'( artículo 2), e, igualmente, los artículos 2 , 3 y 4 del Texto Refundido de la LGCU y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, errando las juzgadora de instancia en el análisis, teniendo como consecuencia el dictado de una sentencia absolutamente voluntarista en la que parece que primero se toma la decisión del fallo y luego se justifica con argumentos de notoria inaplicabilidad, pues to que en nada se justifica el tildar la cláusula como abusiva en la relación entre dos sociedades mercantiles, sin ser lícito citar de manera mutilada una norma legal de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuando dice que'esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir el abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual', siendo su inmediata consecuencia que fulminantemente decaiga la fundamentación de la resolución recurrida, ya que los conceptos de abusividad clausular y consiguiente nulidad contractual como tales solo pueden predicarse respecto de los consumidores y usuarios que en definitiva no son sino los consumidores finales de los servicios frente a los empresarios, profesionales o industriales que los incorporan a sus procesos de producción o explotación, no probándose por la demandada que el contrato entre las partes adoleciera en el momento de sus suscripción de cualquiera de los vicios de consentimiento que el Código Civil establece en lo referido a la duración pactada o a la fórmula de tácita reconducción, o a la penalidad, sien do prueba de que la demandada al firmar la cláusula la encontró plenamente conforme y ajustada a las obligaciones que 'Zardoya Otis' contraía con la mercantil contratante es que, vuelve a firmar con FAIN, empresa que sustituyó a 'Zardoya Otis', una cláusula de idéntico contenido e importe de penalización,, lo que sólo la mala fe y el abuso de derecho pueden justificar ese comportamiento, quedando aportado a los autos informe pericial que acredita el daño que la resolución indebida ocasiona a la actora, informe que no hace sino confirmar la realidad de los perjuicios ocasionados , sin que nada empezca que a la hora de demandar, limita su reclamación a lo pactado en la cláusula de penalización, finalizando señalando que, en todo caso, se hubiera aceptado una razonable moderación de la pena reclamada que se basara en la capacidad de atemperación judicial ( artículo 1154 del Código Civil ), por razones de equidad, ya que ello hubiese presupuestos la plena licitud del contrato, aunque lo cierto es que no cabe moderación alguna ante la gravedad del incumplimiento, por cuanto que cuando se rescinde unilateralmente el contrato quedaba por cumplir casi el 70% del período contractual vigente.

SEGUNDO.- Planteado en el apartado anterior los motivos por los que la parte demandante se muestra disconforme con el fallo judicial desestimatorio de su pretensión, parece de meridiana claridad que la cuestión esencial que se debate en el curso del procedimiento es sin al ser la demandada una persona jurídica, en concreto una sociedad mercantil de 'responsabilidad limitada' puede ostentar la consideración de consumidora o usuaria y, por tanto, amparada en la normativa especial reguladora de la materia, pareciendo oportuno traer a colación que ciertamente es numerosa la normativa comunitaria que contiene un concepto de consumidor como (i) la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 que en su artículo 2 º define al'consumidor'como'toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficina o profesión', o (ii) la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que también define en su artículo 2 º al consumidor como'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', de lo que, en principio, se colige que el concepto de'consumidor'queda ligado necesariamente con el carácter de'persona física', es decir, que el concepto comunitario pasa por la concurrencia de tres presupuestos (a) persona física, (b) no profesional, y (c) que adquiera bienes o servicios con un propósito ajeno al desarrollo de su actividad empresarial o profesional, lo que de entrada excluiría toda posibilidad de poder ser considerada una persona jurídica como consumidora, pero es el caso que el legislador español tradicionalmente ha venido recogiendo esta hipótesis de que también las personas jurídicas sean merecedoras de ostentar la condición de consumidores y así el actual Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios lo plantea como una tradición legislativa española diciendo en el apartado III, párrafo 2º de la Exposición de Motivos que'el concepto de consumidor y usuarios se adopta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las 'personas jurídicas', y así, ya en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se reconocía la posibilidad de que las personas jurídicas tuviesen tal consideración diciendo que'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden', siendo posteriormente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, cuerpo legislativo ya adaptado a la normativa europea en la materia, la que continuó incluyendo a las personas jurídicas como consumidores y usuarios, disponiendo en su artículo 3º que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', de lo que, como primera idea esencial a tener en consideración a los efectos resolutorios de la controversia judicial suscitada es que el derecho patrio sí que protege a las personas jurídicas y les da la consideración de consumidores y usuarios, si bien es cierto que dicha norma fue modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, señalando el precepto actual en un primer apartado que'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, oficio o profesión'y en su segundo párrafo en relación con las personas jurídicas que'son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', siendo de resaltar en esta modificación el quedar añadido como requisito para que las personas jurídicas sean consideradas como consumidores que actúen'sin ánimo de lucro', lo que ha venido siendo caballo de batalla a lo largo de todo el curso del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, olvidando que esta modificación será de aplicación a los contratos celebrados con posterioridad al 13 de junio de 2014, según la Disposición Transitoria Única de la Ley, pero no para los anteriores, cual sucede en el caso examinado en el que el contrato de arrendamiento de servicios queda concertado en fecha 1 de diciembre de 1999 y tácitamente prorrogado el 1 de diciembre de 2009, de lo que se infiere que el hecho de que la demandada sea una persona jurídica, una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, en absoluto le resta la posibilidad de ser considerada como consumidora y/o usuaria cuando intervenga en relaciones de consumo con fines privados, contratando servicios como destinataria final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en profesos de producción, comercialización o prestación a terceros, de manera que los requisitos para que una persona jurídica ha de reunir para ser considerada consumidor o usuario son, por configuración legal, los mismos que los exigidos para una persona física, y así podrá ser considerada consumidora la persona jurídica que adquiera un bien o contrate los servicios al margen de su actividad empresarial o profesional, esto es, que no incorpore dicho bien o servicio, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación de servicios a terceros, presupuestos que, del mismo modo, son contemplados en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, lo que supone todo rechazo de debate acerca de si la demandada actúa o actuaba con ánimo de lucro, debiendo estarse a la legislación vigente al momento en que se celebrara el controvertido contrato, diciembre de 1999 o, en su caso, a lo más, diciembre de 2009 en que tácitamente quedara prorrogado el contrato, fechas ambas anteriores a la modificación legislativa que impera en la actualidad y que no podrá ser aplicada con efectos retroactivos, lo que significa, en su consecuencia, toda posibilidad de que la demandada pueda quedar plenamente amparada legalmente por su condición de consumidora, pareciendo procedente traer a colación que la Resolución 47 adoptada por el Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea de 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea, trató el tema relativo a'las cláusulas abusivas en los contratos inscritos por los consumidores', luego corroborado por la Directiva 13/93, de 5 de abril, en la que en su artículo 3 º prevenía como'las cláusulas contractuales que no se han negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', añadiendo en su segundo párrafo como'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando no haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', teniendo declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que el Derecho interno deben ser interpretado conforme a las normas contenidas en las Directivas no desarrolladas en la legislación interna,'tanto anterior como posterior', a la luz de la Directiva -T.J.E. SS. Von Colson de 10 de abril de 1984 , Mazzalai de 20 de mayo de 1976 , Haiz de 10 de octubre de 1984 , Gebroeders de 20 de septiembre de 1988 , Marleasing de 13 de noviembre de 1990 , Faccini Dori de 14 de julio de 1994 y Corte Inglés C.C . Blázquez de 7 de marzo de 1996- y, en este sentido, dando cumplimiento al artículo 51 de la Constitución Española , la ya mencionada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, determina en su artículo 10.1.a ) que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o ventas de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las entidades o empresas de ellos dependientes, deberán cumplir, entre otros, el requisito de'concreción','claridad'y'sencillez'en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, añadiéndose en su apartado c) 4º como serán contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las contraprestaciones las'cláusulas abusivas', entendiéndose por tales, a los efectos de esta Ley, conforme a lo previsto en el artículo 10.2 ,'el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate', marcándose expresamente en el punto I-K) de la Directiva 13/93 como cláusula abusiva el'prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifestase en su contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo', todo lo cual queda plasmado actualmente en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al disponer en su artículo 62.2 que 'se prohíbe en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato' , a lo que a renglón seguido pasa a disponer literalmente en su apartado 3 º que'en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato', normativa que proyectada al caso objeto de litis lleva a la conclusión de que la controvertida cláusula impresa del contrato de adhesión firmado en 1 de diciembre de 1999 no puede ser tenida en cuenta en ninguno de sus extremos por ser radicalmente nula ante su calificación de abusiva, por cuanto que de su tenor literal se desprende un marcado y manifiesto desequilibrio entre los contratantes en beneficio palpable y evidente de la empresa de mantenimiento demandante y en perjuicio de la usuaria del servicio contratado, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato reportando a aquélla beneficios durante un prolongado periodo de tiempo (10 años), de tal forma que caso de no rescindir el contrato dentro de los 180 días anteriores al vencimiento, automáticamente, la relación contractual quedaría tácitamente prorrogada por igual plazo (10 años) lo que, lógicamente, ningún beneficio reportaría a la usuaria contratante, ya que durante ese largo período de tiempo le quedaría vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector de la prestación del servicio a precio inferior al pactado, apreciándose en la debatida cláusula una vocación de mantenimiento indefinido del vínculo contractual o, al menos, de prolongarlo al máximo posible, lo que lesiona, indudablemente, los intereses privados de la hoy apelada, sin que, en modo alguno, pueda considerarse improcedente la resolución unilateral llevada a cabo por la demandada antes del vencimiento pactado en el contrato, sobre el que sustenta la pretensión indemnizatoria la demandante, pues la abusividad declarada no se encuentra en el hecho de que el contrato sea de adhesión sino por consecuencia de las onerosas condiciones que en el mismo se incluyen acerca del plazo de duración (10 años), plazo de preaviso (180 días) y cláusula penal conforme a la cual ejercitada injustificadamente en forma unilateral la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores vendría obligada la demandada a indemnizar por un montante desproporcionado, como sería por las cantidades pendientes de vencimiento hasta la finalización del contrato, lo que no puede ser entendido más que como un privilegio, no siendo de recibo pretender amparar disconformidad con el fallo judicial en función de error de valoración en el material probatorio, por cuanto que es más que reiterada la doctrina que se viene manteniendo por este tribunal acerca de que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2003 , 21 de mayo de 2002 , 15 de julio de 2000 y 1 de febrero de 1999 , debiendo estarse en el caso a la categórica negativa que sobre la negociación individual del contrato se opuso en la contestación a la demanda, salvada, además, en el caso analizado, por consecuencia de que, en cualquier caso, concurren extremos en el contrato que no superan la barrera de la legalidad, sin poder accederse a la pretensión subsidiaria de moderación de la indemnización del beneficio industrial, por cuanto que, como ya se dijera en la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2013 , tanto el apartado 2 del articulo 10 bis de la 26/1084 (según la reforma operada por la Ley 44/2006 ) como el apartado 2 del articulo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , establecen que el Juez podrá integrar el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario, facultad integradora del contrato, que esta Sala acogía en recientes resoluciones y que permitía, en determinados supuestos, preservar el contrato, pese a la declaración de nulidad, moderando la cláusula indemnizatoria pactada'sin embargo, esta posibilidad queda vetada desde el momento queTribunal de Justicia de la Unión Europea, Caso Banco Español de Crédito. Sentencia de 14 junio 2012 , ha establecido que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y que cuando considere el juez nacional que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone (sentencia de la Sala 4ª del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fecha 4 de junio de 2009)', sin que, finalmente, pueda entenderse que existe equilibrio de prestaciones/contraprestaciones entre las partes contratantes a consecuencia de figurar que esa clausula penal es recíproca ante la resolución unilateral del contrato por cualquiera de las partes, una u otra, puesto que, como venimos diciendo, lo especialmente relevante en el caso de autos no es otra cosa que la duración del plazo de los 10 años es por completo desajustado a los intereses que como consumidora ostenta la demandada, nota ésta que es lo que la diferencia de otros casos similares, pero no iguales, que han sido abordados por este tribunal sentenciador, sin incurrir en contradicción alguna por ello; pero, es más, podría argumentar la recurrente en contra de las consideraciones expuestas que el servicio de mantenimiento de ascensores no tuviera fines privativos sino en favor de terceros y que, en su consecuencia, no le sería de alcance la normativa especia contemplada, hipótesis que decaería a partir del momento en el que el hecho de que la persona jurídica no pueda ser considerada como consumidor no implica que no pueda rebatir en un tribunal la validez de las condiciones generales de la contratación,ex articulo 8 de la Ley 7/1998 , posibilidad que se abre ante una vulneración, en perjuicio del adherente, de una norma imperativa o prohibitiva, o, en su caso, ex artículos 5 y 7, independientemente de que se trate de consumidor o de la condición de ser contraria a normas imperativas o prohibitivas, por ser condiciones generales abusivas por ser contrarias a la buena fe y causar desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, haciéndonos partícipes de los razonamientos de la juzgadora de primer grado, dado que las circunstancias que rodean a la sociedad mercantil demandada no son de relevancia esencial, ya que, en todo caso, seria aplicable al contrato litigioso la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación cuyo artículo 1 recoge que'son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', normativa de aplicación según el artículo 2 al afirmar que'los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional-predisponente-y cualquier persona física o jurídica-adherente-', pudiendo el adherente ser según el apartado tercero, también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad, estando ante un contrato tipo, de adhesión, con condiciones generales predispuestas por el mantenedor del servicio entre ellas la concerniente a la duración por plazo de diez años, con prorroga de diez años salvo preaviso de 180 días, y con derecho a indemnización en caso de resolución unilateral del cliente a favor del predisponente, marcando el precitado artículo 8.2 de la Ley 7/1998 que'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', a cuyo tenor en el artículo el 10 bis, apartado 1º, se dice'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato', cual es de ver en el caso, lo que reconduce la controversia a resolverse en términos desfavorables a los defendidos por la recurrente demandante en la forma que se detallará en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil 'Zardoya Otis S.A.', representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Luque Infante, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2014, dictada en autos de juicio ordinario número 230 de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella (Málaga), confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.