Sentencia CIVIL Nº 639/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1303/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2008/0211289
Recurso de Apelación 1303/2016
Autos Nº: 869/08
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 79 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandado: DON Leopoldo
Procurador: DON JORGE ANDRÉS PAJARES MORAL
Apelada-demandante: DOÑA Esmeralda
Procuradora: DOÑA BEGOÑA LOPEZ CEREZO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda y custodia seguidos, bajo el nº 869/08 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Leopoldo , representado por el Procurador Don Jorge Andrés
Pajares Moral.
De la otra, como apelada-demandante Doña Esmeralda , representada por la Procuradora Doña
Begoña López Cerezo.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO, en nombre y representación de Dña. Esmeralda contra D. Leopoldo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de ambos litigantes Luis Carlos y Ruth , nacidos en Madrid el día NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003, respectivamente, a Dña. Esmeralda .

La residencia de los menores queda fijada en Madrid, requiriendo el cambio de residencia el consentimiento de ambos progenitores.

2.- Se atribuye a la madre Dña. Esmeralda , el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de los hijos menores de edad.

3. - No se fija régimen de visitas para D. Leopoldo .

4.- En concepto de pensión por alimentos, D. Leopoldo , deberá entregar a Dña. Esmeralda , bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 120€ al mes por cada uno de los hijos (total 240€ al mes); cantidad que deberá ser abonada en doce mensualidades en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de presentación de la demanda. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2.017.

5.- Por la hija mayor de edad Custodia deberá abonar igualmente la cantidad de 120€ desde la presentación de la demanda (23/10/2008) hasta la fecha en que la misma cumplió la mayoría de edad ( NUM002 /2014).

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Se consideran gastos extraordinarios a abonar al 50% los gastos de audífonos y gafas de la menor Ruth .'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Leopoldo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Esmeralda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde la patria potestad compartida , el régimen de visitas solicitado por la parte se deje sin efecto el carácter retroactivo y la pensión por alimentos para la hija y en el caso de que no se establezca lo pedido se deje sin efecto la pensión por los hijos menores y alega entre otras razones la rebeldía no ha sido por falta de interés y el padre no ha sabido nada de los hijos durante este tiempo y destaca que en breve tiempos se traslada a vivir a Algeciras y reitera que se encuentra durante todo ese tiempo enfermo, y recuerda que la menor es discapacitada dado que es sordomuda y requiere cuidados especiales . Precisa que cobra una pensión de 1084,74 euros y tiene que abonar un alquiler de 650 euros teniendo que comprar una casa.

Por su parte doña Esmeralda pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que desde hace mas de 8 años el padre se ha desentendido de todos los aspectos , económicos y afectivos de sus hijos .

Por su parte el ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que las necesidades de los hijos son prioritarias.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el ejercicio de la patria potestad de los hijos de 16 y 14 años de edad como nacidos el NUM000 de 2001 y NUM001 de 2003 Dice al respecto el Artículo 154 del CC ..que : 'Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.' Y el Artículo 156 del mismo texto legal establece que : 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'.

Y en este sentido la sentencia apelada lo que hace, en atención a las circunstancias concurrentes, es atribuir el ejercicio de aquella patria potestad al progenitor con el que residen los menores dada la situación fáctica existente , definida claramente por el relato del hijo , cuando al ser explorado manifiesta que hace 8 años que no ve ni sabe nada de su padre . Señala que no tiene recuerdos directos del mismo y que no le ha echado de menos. Su hermana pequeña mantiene un relato paralelo indicando que no se acuerda de su padre porque era muy pequeña y que no tiene interés en verle.

El propio interesado refiere que por sus dolencias tiene previsto instalarse en Algeciras por lo que el interés de los hijos en orden al desenvolvimiento de su vida cotidiana sin duda justifica la medida acordada en orden a encomendar el ejercicio de la patria potestad a la progenitora custodia , todo lo cual conduce a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se cuestionan las visitas del padre con los hijos.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no puede ser estimada si tenemos en cuenta los antecedentes del caso y en especial el resultado de la exploración de los menores tal y como se han señalado en el fundamento jurídico anterior, debiendo tener en cuenta la edad de los hijos , ya con capacidad y entendimiento para decidir sobre cuestiones tan esenciales que les atañen en sus aspectos personales y afectivos, de modo que manifestando su negativa a ver al padre - a quien apenas recuerdan por carecer de contacto con el mismo durante esos 8 años - no cabe sino confirmar en este punto la sentencia recurrida , sin perjuicio de las decisiones que sobre este punto puedan adoptar los hijos en orden a fijar encuentros , o comunicaciones con el padre , Se rechaza este motivo de apelación.



CUARTO.- Y se cuestiona la pensión de alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos de la madre, con nóminas de 1590,22 euros al mes, y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente con una pensión mensual de incapacidad permanente con gran invalidez de 1825,35 euros al mes afrontando un pago de alquiler de 650 euros al mes para cubrir su necesidad de alojamiento.

De esta forma es proporcional la medida acordada que en modo alguno puede quedar supeditada al establecimiento o no de un régimen de visitas del padre con los hijos ni al ejercicio conjunto o exclusivo de la patria potestad por cuanto todas las medidas señaladas al margen de los interés particulares del progenitor no custodio, tienen como una finalidad primordial el beneficio prioritario de los hijos cuyas necesidades alimenticias han de ser cubiertas con carácter preferente a cualquier otra consideración.

Es claro por lo demás que atender tales prioridades en aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del CC .., conlleva el mantenimiento de la retroactividad acordada estando la medida adoptada protegida por las exigencias de orden público y el interés del favor minoris , por encima de cuestiones procesales inatendibles, en este punto.

Se confirma íntegramente la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Leopoldo contra la Sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de Guarda y custodia seguidos, bajo el nº 869/08, entre dicho litigante y Doña Esmeralda , confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1303-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe