Sentencia CIVIL Nº 639/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 846/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1236/2015
RECURSO DE APELACIÓN 846/2017
S E N T E N C I A Nº 639/18
En la ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 1236/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga, por las mercantiles
PROACEA GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y ARROYO VAQUERO, S.A., parte demandada en la instancia, que
comparecen en esta alzada representadas por el procurador Sr. López Oleaga y defendidas por el letrado
Sr. Garrido Bermúdez. Es parte recurrida la mercantil INVERSIONES CARUGRAN, S.A., parte actora en la
instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Gross Leiva y defendida por el
letrado Sr. Juárez Mota.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2016 en el procedimiento de juicio ordinario nº 1236/2015 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Inversiones Carugran S.A., representada por el Procurador D. Alfredo Gross Leiva y asistida del Letrado D. Antonio Juárez Mota contra como parte demandada Arroyo Vaquero, S.A. y Proacea Gestión Integral, S.L. representadas por el Procurador D. José María López Oleaga y asistidas del Letrado D. Javier Garrido Bermúdez: 1) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Arroyo Vaquero, S.A. al abono a Inversiones Carugran, S.A. de la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (194.971,45 euros), más intereses legales.

2) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Proacea Gestión Integral, S.L. a abonar a Inversiones Carugran, S.A. la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (147.186,38 euros), más intereses legales 3) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar las costas causadas en este procedimiento en los términos expuestos en esta resolución.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de octubre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación procesal de las mercantiles PROACEA GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y ARROYO VAQUERO, S.A. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil INVERSIONES CARUGRAN, S.A., condenando a Arroyo Vaquero, S.A. al pago de la cantidad de 194.971,45 euros y a Proacea Gestión Integral, S.L. al pago de la cantidad de 147.186,38 euros, con abono de intereses en ambos casos y condena al pago de costas.

Sucintamente, dicha condena tiene su origen en la ejecución por parte de la mercantil Inversiones Carugran, S.A. de las obras de urbanización parcial en el Área de la Unidad de Ejecución A-UEP-O5 'Arroyo Vaquero Sur' del término municipal de Estepona, y en la ejecución de las obras de finalización de la planta destinada a garajes del edificio 'Madrid' ubicado en esa urbanización, siendo las mercantiles demandadas ahora apelantes propietarias con diferentes coeficientes de participación, habiendo sufragado dichas obras exclusivamente la mercantil Inversiones Carugran, S.A. De los términos del recurso interpuesto se desprende que el único motivo de apelación invocado por las recurrentes es el error en la valoración de la prueba que lleva a la Magistrada de Instancia a considerar acreditado que las mercantiles Arroyo Vaquero, S.A. y Proacea Gestión Integral, S.L.

conocieron las obras que se estaban ejecutando y consintieron las mismas sin objetar nada al respecto durante su ejecución, tratándose de obras que han redundado en beneficio de las demandadas al ser propietarias de terrenos en el sector, por lo que han de abonar a la mercantil actora su parte proporcional en atención a sus coeficientes de participación. De éste modo la parte apelante diferencia en su recurso las obras de urbanización de las obras en el edificio Madrid (si bien se hace todo dentro del mismo epígrafe). En cuanto a las primeras, alega que no se les puede exigir el pago al tratarse de obras ilegales que no le reportan ninguna utilidad y que no han obtenido la licencia de primera utilización ni han sido recepcionadas por el Ayuntamiento, que no consintieron las mismas y que expresaron su desacuerdo, discutiendo la valoración probatoria que en la sentencia de instancia se hace del documento aportado por la parte actora en la audiencia previa consistente en un contrato de opción de compra y la cláusula cuarta del mismo, y la valoración probatoria que se hace en relación a los coeficientes de participación de actora y demandadas en la urbanización. En cuanto a las segundas, reitera la parte recurrente la excepción que ya opusiera en su contestación de defecto legal en el modo de proponer la demanda manteniendo que no existe prueba alguna del pago por parte de la actora de la obra que se reclama, añadiendo además que el edificio Madrid está constituido en régimen de propiedad horizontal y que las obras afectan a elementos comunes por lo que exigen la aprobación de los órganos de la Comunidad de Propietarios.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: El primer motivo de apelación que se expone en el recurso es -como ya se ha adelantado- con respecto a las obras de urbanización, alegando la parte recurrente que '...en esencia, vamos a defender que a mis representadas no se les puede exigir el pago de estas obras ya que las mismas al ser ilegales no le reportan ninguna utilidad' . Sin embargo, en ningún momento en la contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa en que se fijaron los hechos controvertidos, se argumentó por las demandadas ahora apelantes que las obras ejecutadas fuesen ilegales. Se trata por tanto de un hecho nuevo que se pretende introducir en esta alzada y que no tiene cabida, debiendo ser rechazado.

Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, hemos de partir de la base de que, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 LEC). La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. Así, según la doctrina y la jurisprudencia, son principios esenciales del recurso de apelación: en primer lugar, el principio tantun devolutum quantum apellatum, que significa que el órgano ad quem no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes y cuya revisión no ha sido instada en los escritos de interposición e impugnación, si bien este principio se rompe en algunos casos, que son cuando los Tribunales pueden pronunciarse sobre algunas cuestiones de oficio; en segundo lugar, la prohibición de reformatio in peius, que implica que el Tribunal no puede modificar la sentencia o auto apelado en perjuicio del apelante, salvo en casos de impugnación a la apelación; y en tercer lugar, el principio pedente apellatione nihil innovetur, que supone que en esta segunda instancia sólo se puede extender a lo que se ha discutido en la primera instancia.

Y no nos encontramos en el caso de autos, como pretende la apelante, ante una cuestión que haya de ser examinada de oficio por esta Sala, puesto que lo que alega es que las obras de urbanización se llevaron a cabo sin contar con determinadas autorizaciones y que no han obtenido la licencia de primera utilización, cuestiones estas que no fueron fijadas como hecho controvertido en la audiencia previa celebrada y que por lo tanto no han sido objeto de discusión ni de prueba en primera instancia, no obstando a la acción que se ejercitaba que era la de reclamación de cantidad con base a lo dispuesto en el art. 1158 del CC .



TERCERO: Pero, también en relación con las obras de urbanización, alega la parte apelante en esta segunda instancia error en la valoración probatoria en cuanto al conocimiento y consentimiento que de dichas obras tuvieron, así como sobre el beneficio que les pueda reportar y los coeficientes de participación que las mercantiles demandadas tenían en el sector.

En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, la Sala comparte la valoración de la prueba realizada por la Magistrada y expuesta en la sentencia que se recurre, sin que se aprecie que haya incurrido en ningún error de hecho, ni que su valoración haya sido ilógica u opuesta a las reglas de la sana crítica. Antes al contrario; en la sentencia de instancia se efectúa un estudio pormenorizado de la prueba practicada que lleva a la Magistrada a alcanzar las conclusiones allí expuestas y que son compartidas por la Sala.

Reitera la parte apelante en esta alzada que no consintió las obras que se ejecutaron, antes al contrario, que mostró su oposición y que además dichas obras no le benefician. Sin embargo la Sala no comparte en modo alguno tales alegaciones. La prueba documental obrante en autos y las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio llevan a todo lo contrario.

Así, no es objeto de discusión que la urbanización Arroyo Vaquero fue promovida por la mercantil Arroyo Vaquero, S.A. en los años 80 y que una parte de la misma fue considerada por el Ayuntamiento de Estepona como suelo urbano consolidado. Sin embargo, el resto de la urbanización no se edificó, salvo un edificio en estructura que fue el edificio Madrid. Éste último pasó a ser propiedad de la mercantil actora Inversiones Carugran, S.A. como sociedad constituida al amparo de lo establecido en la Ley 8/2012 por la entidad Caja Rural de Granada, Scc, que se lo adjudicó en el ejecución hipotecaria 1062/2008 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estepona (doc. nº 2 y 3 de la demanda), salvo la planta de garajes de dicho edificio que es propiedad de la mercantil Proacea Gestión Integral, S.L. que también ostenta la propiedad en un porcentaje de 19% de la parcela destinada a locales comerciales (doc. nº 9 de la demanda). Por su parte la mercantil Arroyo Vaquero, S.A. es la propietaria tanto de la finca matriz que conforma el resto de la urbanización, como del 81% de la parcela existente junto a la carretera nacional 340 destinada a locales comerciales (doc. nº 8 de la demanda). Tales extremos no son discutidos en autos. Tampoco es discutido que la mercantil Carugran ha ejecutado las obras de urbanización parcial en el Área de la Unidad de Ejecución A- UEP-O5 'Arroyo Vaquero Sur' que quedaban pendientes y ha finalizado las obras del edificio Madrid, incluida la planta destinada a garaje propiedad de Proacea Gestión Integral, S.L. (doc. nº 4, 5, 10, 11 a 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 23 y 24).

Lo que sí se discute es si las mercantiles demandadas ahora apelantes consintieron en la ejecución de dichas obras en sus propiedades, o si por el contrario se opusieron a las mismas, así como si tales obras les beneficiaban. Y ello en atención a la acción que se ejercita con fundamento en el art. 1158 del CC .

La Magistrada de Instancia, en el Fundamento de Derecho II de la sentencia, valora pormenorizadamente la prueba y concluye en sentido afirmativo. Y dicho pronunciamiento es confirmado en esta alzada. De este modo, y en cuanto a las obras de urbanización se refiere, no podemos obviar el doc. nº 16 de la demanda que es la Licencia Municipal de Obras que se le concede a la mercantil Inversiones Carugran para 'Realizar obras ordinarias de urbanización parcial en el Área de la Unidad de Ejecución A-UEP-O5 'Arroyo Vaquero Sur', de este término municipal; todo ello de conformidad con el proyecto técnico...redactado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Don Íñigo con fecha Marzo de 2014, que consta en el expediente y documentación técnica complementaria...' Tal documento acredita que la licencia se otorgó para obras parciales, esto es, la mercantil actora lo que hizo fue ejecutar las obras necesarias para que la urbanización estuviera finalizada. No podemos olvidar que la urbanización data de los años 80 y que la mercantil Arroyo Vaquero no finalizó la misma. Y, como se expone en la sentencia de instancia, dichas obras redundan en beneficio de las mercantiles demandadas como propietarias de terrenos en el sector pues, para la comercialización del mismo, es requisito culminar las obras de urbanización. Es más; el informe que se emite por parte del Ayuntamiento de Estepona en contestación al oficio remitido, no deja duda alguna cuando expone que con las obras ejecutadas 'se dota de acceso y servicios urbanos a las parcelas edificables en la unidad de ejecución' , lo que evidentemente redunda en beneficio de las mercantiles propietarias de terrenos en dicho sector. Pero además, de la documental y la testifical practicada también hemos de concluir, al igual que lo hace la Magistrada de Instancia, en el hecho de que las mercantiles demandadas conocieron y consintieron dichas obras sin poner objeción alguna a las mismas. Así el Proyecto de Urbanización que se presentó ante el Ayuntamiento de Estepona en fecha 27 de marzo de 2014, se hizo de forma conjunta por Inversiones Carugran y Arroyo Vaquero (doc. nº 10 de la demanda). Se trata precisamente del proyecto redactado por el Sr. Íñigo que después obtuvo la licencia de obras oportuna, exponiéndose incluso en aquel escrito que, con la presentación de dicho proyecto y la ejecución de las obras contempladas en el mismo se tendrían por cumplidas 'las obligaciones urbanísticas que impone el planeamiento' . Y si bien posteriormente la mercantil Arroyo Vaquero ya no suscribió el contrato de ejecución de obra con la mercantil Movimientos Grupo OV, S.L.

la misma, con la presentación ante el Ayuntamiento del proyecto, reconocía sus obligaciones urbanísticas y la necesidad de llevarlas a efecto para poder sacar provecho económico a la urbanización. Por otra parte los testigos que depusieron en el acto de juicio manifestaron el conocimiento que tenía el representante de las mercantiles demandadas, D. Maximo , en las obras que se estaban ejecutando. Así, el Sr. Porfirio , representante de la mercantil Grupo OV, S.L. que ejecutó las obras, manifestó conocer al anterior y que incluso en un principio el contrato de ejecución iba a ser firmado por el mismo pero que después se cambió; el testigo Sr. Rodolfo mantuvo que el Sr. Maximo le consultó sobre el proyecto de urbanización y que incluso estuvo en su oficina consultándole sobre la ejecución del proyecto; y D. Torcuato manifestó que trabajó para Carugran en este tema y que tramitó en colaboración con el despacho de abogados la gestión urbanística de Arroyo Vaquero, así como que conocía al representante de las entidades demandadas con el que tuvo reuniones para hablar del tema de la urbanización y sobre cómo iba tramitándose todo. Por otra parte, entre la documental aportada en autos consta el doc. nº 20 de la demanda por el que la mercantil Arroyo Vaquero, S.A. cede el suelo del centro de transformación a la compañía eléctrica, de fecha abril de 2015 que, aunque se tratase de una obligación legal, lo cierto es que a dicha fecha las obras habían finalizado e indica el conocimiento que de las mismas tenía dicha mercantil. Y finalmente el documento aportado por la parte actora en el acto de la audiencia previa consistente en un contrato de opción de compra datado el día 29 de octubre de 2015, aún suscrito entre Proacea Gestión Integral, S.L., Arroyo Vaquero, S.A. y una tercera mercantil -Vartesian Edge, S.L.-, ha de ser estudiado junto con el resto de la prueba practicada y no cabe duda que en la estipulación 4ª de dicho contrato las ahora demandadas reconocen la ejecución de dichas obras por parte de Inversiones Carugran, S.A. e incluso el importe abonado por dicha mercantil y la necesidad de saldar esa deuda, lo que conlleva el conocimiento que tenían de la ejecución de tales obras. Textualmente dice la estipulación 4ª: 'Para el supuesto de ejercicio de la opción de compra de las parcelas objeto de la presente opción, el precio d eventa de las mismas se fija en la cantidad a tanto alzado de Setecientos cincuenta mil euros (750.000€), más el IVA que corresponda, que será abonado en el acto de otorgamiento de la escritura pública.

De dicho importe se descontará la deuda que ambas entidades Proacea Gestión Integral, S.L. y Arroyo Vaquero, S.A. mantienen con la entidad Inversiones Carugran, SAU, por la ejecución de las obras de urbanización de la Unidad de Ejecución UEP-05 Arroyo Vaquero Sur del PGOU, y de la construcción del edificio Madrid que les son imputables y que ascienden a 342.157,83€ (Iva incluido). A estos efectos la optante deberá exhibir en dicho acto la carta de pago por dicha cuantía'.

La cantidad allí expuesta coincide exactamente con el total reclamado a ambas mercantiles en la demanda y no podemos olvidar que dicho documento únicamente fue cuestionado en la audiencia previa por la parte demandada en cuanto a la ilicitud de su aportación que fue rechazada por la Magistrada, pero no en cuanto a su autenticidad o su contenido. Y todas las alegaciones que, en relación a dicho documento se hacen en esta alzada, resultan extemporáneas pues debieron ser expuestas en el momento de su aportación. En definitiva ningún error en la valoración de la prueba se aprecia en cuanto a las consideraciones efectuadas en la instancia en relación a las obras de urbanización ejecutadas por la mercantil Carugran, obras que fueron conocidas y consentidas por la demandada además de beneficiarse de las mismas.



CUARTO: No se discute en esta alzada el coste a que ascendieron las obras de urbanización pero sí, como también se hiciera en la instancia, los coeficientes de participación de las distintas mercantiles en la urbanización, manteniendo las apelantes que se aportó junto con la contestación a la demanda el certificado del arquitecto D. Carlos José en el que se indicaba que las superficies construidas correspondientes a zonas diáfanas y sótanos no eran computables a efectos de edificabilidad. Se trata del doc. nº 1 de la contestación.

Pero frente a dicho documento, fue aportado por la parte actora en el acto de la audiencia previa la Declaración de Circunstancias y Normativa Urbanística suscrita por los arquitectos redactores del proyecto y presentada ante el Colegio de Arquitectos de Málaga donde se exponían las superficies edificables que restaban por edificar, documento este también firmado por el Sr. Carlos José . La Magistrada de Instancia valora ambos documentos y la declaración prestada en juicio por el Sr. Carlos José (junto con el documento aportado en la audiencia previa referido al contrato de opción de compra) y concluye que los porcentajes son los expuestos por la parte actora. Y dicha conclusión es avalada por la Sala. El doc. nº 1 de la contestación se limitaba a reproducir los cuadros de superficies útiles, construidas y computables correspondientes a las 18 viviendas del edificio Madrid y las 54 viviendas de los edificios Córdoba, Segovia, Vitoria, Santiago, Santillana, Jerez y Elche, que fueron incluidos en los proyectos de ejecución y reformado de básico que fueron visados en el año 2004, pero su emisor en su declaración prestada en juicio no aclaró los errores que pudieran existir en el cálculo realizado por la actora, pues únicamente manifestó que no conocía el coeficiente de participación concretado por Carugran, siendo que en el documento aportado no se detallaba los porcentajes de participación, y resultando además que los cálculos efectuados por la demandada en su contestación tampoco coinciden con lo expuesto en aquel documento ni se determinan las operaciones llevadas a cabo para obtener tales porcentajes. Ello unido a lo expuesto en el contrato de opción de compra que fue aportado en la audiencia previa, lleva a concluir que las mercantiles demandadas aceptaban el porcentaje de participación que la actora expuso en la demanda, por lo que dicho motivo de apelación también ha de ser desestimado.



QUINTO: Resta aún por analizar los motivos de apelación en cuanto a las obras ejecutadas en el edificio Madrid, en concreto las obras ejecutadas en la planta de garaje propiedad de la mercantil Proacea Gestión Integral, S.L. La parte apelante mantiene en el recurso que se ha adjuntado el presupuesto de la obra total del edificio Madrid, así como la última certificación, pero no una certificación específica referida a las obras en concreto de la planta de garaje. Y asimismo cuestiona que en el acto de juicio se haya acreditado el pago al no declarar representante de la empresa constructora Bonifacio Solís, S.A. que fue la que ejecutó la obra.

No hace referencia sin embargo al conocimiento y consentimiento así como el beneficio que le reportó tales obras pero en cualquier caso y sobre tal extremo cabe dar por reproducido lo ya expuesto con respecto a las obras de urbanización, siendo el Sr. Maximo representante de ambas demandadas.

Ciertamente existe un leve error en la sentencia de instancia cuando se dice que el representante de la mercantil Bonifacio Solís compareció en juicio cuando finalmente no declaró al renunciar la parte que lo propuso, confundiéndose al Sr. Porfirio como representante de la mercantil que ejecutó los trabajos cuando el mismo era el de la mercantil Grupo OV, S.L. que llevó a cabo los trabajos en la urbanización. Pero dicho error no altera las conclusiones alcanzadas por la Magistrada de Instancia. Así, del visionado de la grabación de la audiencia previa se constata que la parte demandada no cuestionó el pago de dicha obra por parte de la actora. Lo que cuestionó fue la prueba aportada en orden a determinar con exactitud las partidas ejecutadas en la planta de garaje, las mediciones y los importes, argumentando la parte demandada que ello le había privado de poder practicar una pericial que cuestionase el importe que se reclamaba. Por lo tanto no puede ahora en el recurso cuestionar el pago (como se hace en la página 11 del mismo).

Y en cuanto a las partidas ejecutadas concretamente en la planta de garaje hemos de estar al documento nº 14 de la demanda consistente en un resumen del presupuesto, en concreto de las partidas correspondientes al garaje por importe de 81.882 euros (al que hay que añadir el IVA y la parte proporcional de tasa de licencia para la primera ocupación, doc. nº 24 de la demanda). Tal documento ha de ser analizado en relación a la certificación de obra que se acompaña al mismo donde se detallan las distintas partidas ejecutadas en todo el edificio (trabajos previos, gestión de residuos, saneamientos, albañilería, cubierta e impermeabilizaciones, etc) contemplando el resumen del presupuesto únicamente aquellas partidas que efectivamente fueron llevadas a cabo en la planta de garaje y recogiendo asimismo el porcentaje del importe de las mismas en el total de la obra que se repercute en el garaje. Y no podemos olvidar que frente a tal prueba la parte demandada no articuló otra que la desvirtuara pues nada le impidió encargar prueba pericial.

Finalmente, y también en relación con los garajes del edificio Madrid, la parte apelante expuso en el recurso que las obras en dicho edificio habían sido ejecutadas sobre elementos comunes y que eran nulas por necesitar la aprobación de las mismas por los órganos de la Comunidad de Propietarios. Ahora bien; con respecto a dicha alegación cabe dar por reproducida la fundamentación expuesta en el Fundamento de Derecho II de la presente sentencia puesto que se trata de un hecho nuevo que no fue objeto de discusión en la instancia y que se pretende introducir en esta alzada donde no tiene cabida, debiendo sin más ser rechazado, además de carecer de fundamento alguno.

Todo ello lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López Oleaga en nombre y representación de las mercantiles PROACEA GESTIÓN INTEGRAL, S.L. y ARROYO VAQUERO, S.A. frente a la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016 en el juicio ordinario nº 1236/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.