Sentencia CIVIL Nº 639/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 830/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000639/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 21 de diciembre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0830/2017 , derivado
de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 267/2015 del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 ; siendo parte apelante-impugnado , el demandante D.
Segismundo , representado por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistido por la Letrada Dª.
Carmen Meler Apesteguía; parte apelada-impugnante , la demandada Dª. Belen , representada por la
Procuradora Dª. Mª Mercedes González Martínez y asistida por la Letrada Dª. Ana Carmen Zuazu Ledesma.
Con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 12 de mayo del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 267/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por D. Segismundo contra Dª. Belen , y ACUERDO modificar la sentencia dictada el 5 de marzo de 2012 en el procedimiento de divorcio 476/2011, en el único y exclusivo sentido de modificar: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de la menor Elisa al padre, manteniéndose compartida entre ambos progenitores la patria potestad. Se establece el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio: los domingos, de 17 a 20 horas en que la menor Estela (hermana de Elisa ) no deba estar cumpliendo el régimen de visitas con su padre.

2º) Dª. Belen pagará en concepto de pensión alimenticia para su hija menor la suma de 100 € mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre; la señalada suma se actualizará anualmente mediante la aplicación porcentual del índice de precios al consumo que anualmente elabora el Instituto Nacional de Estadística para el total nacional y para el año anterior a la actualización.

SE DESESTIMAN el resto de peticiones deducidas por el actor.

Todo ello sin imposición de las costas causadas.' b) Dicha resolución fue rectificada por auto de fecha 29 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'RECTIFICO el fallo de la sentencia de 12 de mayo de 2017 en el sentido de que: 1º) En el Fundamento de Derecho Segundo, tercer párrafo, donde dice 'desde el mes de abril de 2015 (la demanda se interpone a posteriori, es decir en mayo) convive de manera interrumpida hasta el día de hoy con el padre (hoy actor).' debe de decir 'desde el mes de abril de 2016 convive de manera interrumpida hasta el día de hoy con el padre (hoy actor).' 2º) En el Fundamento de Derecho Segundo, séptimo párrafo, donde dice 'y fue a vivir con su padre fue un mero y simple acto de capricho, pero no es menos cierto también que ello acaeció en 2015, y que a fecha de hoy' debe de decir 'y fue a vivir con su padre fue un mero y simple acto de capricho, pero no es menos cierto también que ello acaeció en 2016, y que a fecha de hoy'.

No procede la aclaración solicitada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante D. Segismundo .



CUARTO.- La parte apelada, la demandada Dª. Belen , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.

Con intervención del MINISTERIO FISCAL.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 830/2017, en el que por Auto de fecha 04 de mayo de 2018 se acordó ' practicar las siguientes pruebas: - Admitir la declaración del ejercicio económico 2011. - Admitir la prueba documental, consistente en que se requiera a la sociedad DIRECCION001 . para que aporte la documentación de los apartados a), b), c) y d). - Oír a la menor Elisa . E inadmitir los documentos aportados por la parte apelada y el apartado e) del requerimiento a la sociedad DIRECCION001 ', habiéndose señalado el día 15 de noviembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado modificó las medidas establecidas por la sentencia de divorcio de 5 de marzo de 2012 , en el sentido de atribuir al Sr. Segismundo la guarda y custodia de la menor Elisa , fijando como régimen de visitas para la Sra. Belen los domingos de 17 a 20 horas ' en que la menor Estela (hermana de Elisa ) no deba estar cumpliendo el régimen de visitas con su padre '.

En el primer motivo de su recurso el Sr. Segismundo solicita ' dada la edad de la menor Elisa de 17 años se establezca un régimen de visitas con su madre flexible pudiendo relacionarse con su madre siempre que quieran y lo deseen '.

Por su parte la Sra. Belen en el único motivo de la impugnación solicita que la menor Elisa ' reciba tratamiento psicológico por el Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra, que podrá requerir cuantas pruebas y exploraciones precisen de todos los miembros de la familia, incluida de la pareja del Sr.

Segismundo , y que informarán periódicamente tanto al Juzgado como a los padres del estado y evolución de la menor '.

b) Procede desestimar todas esas pretensiones al haber alcanzado Elisa la mayoría de edad.

La desaparición sobrevenida del objeto del proceso está regulada expresamente en la LEciv, siendo admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 151/1990, de 4 de octubre [RTC 1990, 151], F.4 ; 139/1992, de 13 de octubre [RTC 1992, 139] F.2, ATC 945/1985, de 19 de diciembre , F. único 13/2005, de 31 de enero (RTC 2005,13), F.2, 128/2006, de 24 de abril (RTC 2006, 128) y el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (STCJ 26 de febrero de 2.007, núm. 9/2006; BOE núm. 49).



SEGUNDO: a) La sentencia del Juzgado desestimó la pretensión del actor de que se redujera a 230 euros mensuales la pensión de alimentos que debía abonar a su hija Estela , que había sido fijada en 400 euros mensuales por la sentencia de 5 de marzo de 2012 .

Argumenta la juez de familia que no es 'adecuado rebajar la pensión de alimentos al no constar los ingresos que sirvieron para fijar en su día la pensión y por haber reconocido el actor en su interrogatorio que puede comprar a sus hijas ropa de marca y darles ciertos caprichos, así como de llevar una cierta vida acomodada (viajes, hoteles, buena ropa...)'.

En el segundo motivo del recurso insiste el actor en su pretensión, realizando una serie de alegaciones: - De las declaraciones de renta aportadas se desprende que obtuvo en 2011 unos ingresos netos de 31.724,02 euros (lo que supone aproximadamente 2.500 euros al mes), en 2012 unos ingresos netos de 22.105,46 euros, en 2013 de 21.576,61 euros, en 2014 de 21.483,21 euros y en 2015 de 21.354,36 euros (lo que supone aproximadamente 1.750 euros al mes).

La sentencia saca fuera de contexto su declaración, ya que 'reconoció dar algún capricho a sus hijas pero su nivel de vida no es comparable a una vida de lujo o de holgura, tratándose de un trabajador dedicado al transporte con unos horarios duros y durmiendo muchas noches en su propio camión en las rutas de viajes largos'.

- La Sra. Belen percibe por su trabajo en el Laboratorio del HOSPITAL000 de DIRECCION000 unos ingresos mensuales de 1.178,26 euros al desarrollar su jornada laboral reducida en un tercio por voluntad propia, lo que supone que ganaría prácticamente lo mismo si trabajara la jornada completa.

b) El motivo se estima.

b.1 Para que pueda prosperar una demanda de modificación de medidas definitivas deben cumplirse una serie de requisitos, tal y como de forma reiterada viene señalando esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894) y 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048).

Se señala en esas resoluciones que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

- El recurso de apelación que abre la segunda ins¬tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, con el único limite marcado por el princi¬pio 'tantum devolu¬tum quantum apellatum', confor¬me al cual el tribunal de apela¬ción sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art.

465.4 LEciv .

Hecho el mencionado examen esta Sección discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada.

En su interrogatorio el actor manifestó que su nivel de vida había disminuido inevitablemente a consecuencia de la crisis y que tenía que ahorrar todo el año para hacer algún viaje con sus hijas (minuto 10:36), desprendiéndose de las declaraciones de renta aportadas, como se alega en el recurso, que sus ingresos han disminuido de forma sensible los últimos años, lo que supone un cambio relevante de las circunstancias que justifica una modificación a la baja de la cuantía de la pensión de alimentos fijada por la sentencia de divorcio.

- Establece el art. 145 CC que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Dado que está acreditado que la demandada percibe por su trabajo en el Laboratorio del HOSPITAL000 de DIRECCION000 unos ingresos mensuales de 1.178,26 euros con jornada laboral reducida, lo que supone que ganaría prácticamente lo mismo que el actor si trabajara la jornada completa (aproximadamente 1.750 euros), se considera procedente fijar a cargo del mismo una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, al estar acreditado que percibe 450 euros por el alquiler de la vivienda de su propiedad.

En su escrito de oposición al recurso la demandada sostiene que el actor está percibiendo, además de los ingresos de las nóminas, los beneficios de la sociedad DIRECCION001 ., pero aparte de no haberse probado esta alegación, determinar si han existido beneficios y, en su caso, si el actor se ha apropiado de la parte que correspondía percibir a la demandada, excede del objeto de este proceso.



TERCERO: a) La sentencia del Juzgado fijó una pensión de alimentos a cargo de la Sra. Belen de 100 euros mensuales, vista su capacidad económica (1.000 euros), argumentando el juez de familia que aunque el actor había renunciado a reclamarla, 'como señala el Ministerio Fiscal' la 'obligación de prestarlos no es compensable ni renunciable'.

En el segundo motivo del recurso alega el actor que la demandada percibe prácticamente el mismo sueldo, por lo que debe pagar una pensión de alimentos de 200 euros, más el 50% de los gastos extraordinarios.

b) El motivo se estima.

El Derecho de familia se forma por normas de orden público, imperativas y, por tanto, sustraídas a la libre disponibilidad de los particulares, teniendo carácter de 'ius cogens' o derecho necesario las medidas que afectan a los menores de edad, siendo esta la razón de que en los procesos matrimoniales conviva el principio dispositivo con otros de 'ius cogens', derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [ STS 2 diciembre 1987 (RJ 1987, 9174), STC 10 diciembre 1984 (RTC 1984, 120)], de ahí que no exista incongruencia cuando la sentencia versa sobre puntos y materias que de acuerdo con la Ley el órgano judicial esté facultado para introducir de oficio, esto es sin necesidad de sujetarse rígidamente al principio rogatorio.

Por la misma razón no es óbice que en la primera instancia el actor no solicitara pensión alguna a cargo de la demandada para que ahora discuta su cuantía, que debe elevarse a la suma de 200 euros por las mismas razones que justificaron reducir la que aquél tiene que abonar.



CUARTO: a) La sentencia del Juzgado desestimó la pretensión del actor de que se dejara sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la demandada, porque 'la madre continúa con la guarda y custodia de la menor Estela , circunstancia ésta que fue prevista por las partes cuando pactaron esa atribución del domicilio, hasta que la hija menor cumpliera 25 años, salvo que antes obtenga independencia económica, que es palmario que a la fecha de hoy no la tiene'.

En el último motivo del recurso el actor insiste en su pretensión, y de forma subsidiaria solicita se 'limite temporalmente y por un plazo máximo de dos años hasta que la hija Estela cumpla los 16 años', alegando que se vulnera la jurisprudencia ya que cada una de las hijas va a estar con un progenitor, lo que conlleva la necesidad de que el padre pueda hacer también un uso de la vivienda que fue familiar, máxime cuando es un bien de carácter privativo, tal y como consta en la Nota simple informativa emitida por el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 , sin perjuicio de los posibles reembolsos que pudieran exigirse los cónyuges en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, siendo la capacidad económica de uno u otro muy similares.

b) El motivo se estima en parte.

Es cierto que la sentencia de divorcio atribuyó a la demandada el uso y disfrute de la vivienda familiar y que tendría 'como límite temporal cuando la hija menor alcance la edad de 25 años, salvo que éste obtenga su independencia económica y siempre y cuando la hija mayor tenga cumplidos ya los 25 años', pero fue sobre la base de haberse atribuido a la misma la guarda y custodia sobre ambas hijas, situación ésta que ha desaparecido.

Por tanto, resulta aplicable el art. 96.2 CC , en cuanto establece que 'cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente', lo que requiere una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar o a que proceda, en este caso por tiempo limitado por regla general.

En el caso enjuiciado teniendo en cuenta que el actor dispone de una vivienda en propiedad, se considera que la demandada ostenta el interés más necesitado de protección, razón por la cual procede atribuirle el uso y disfrute de la vivienda familiar, si bien de manera temporal, hasta que Estela cumpla 18 años, al tener ingresos suficientes para procurarse en ese tiempo otra vivienda.



QUINTO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso, ni de la impugnación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar la impugnación por carencia sobrevenida de su objeto y estimar en parte el recurso de apela-ción inter¬puesto contra la sentencia de 12 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instan¬cia núm. 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas 267/2015, en el sentido de fijar en 200 euros el importe de la pensión de alimentos que ha de abonar la Sra. Belen y en 300 euros la que ha de abonar el Sr. Segismundo , atribuyendo a la Sra. Belen el uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que su hija Estela cumpla 18 años, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso, ni de la impugnación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.