Sentencia CIVIL Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 483/2019 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120180002543
S E N T E N C I A Nº 639/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 208/2018
Rollo: 483
Año 2019
En Córdoba, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Camino ,
representada por la Procuradora Sra. María José Carralero Medina y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr.
Jesús Francisco Fernández Díez, siendo parte apelada don Ignacio , representado por la Procuradora Sra.
Inmaculada de Miguel Vargas y bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ángel Custodio Zamora Madueño.
siendo parte el Ministerio Fiscal. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 18.12.2018 cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMO la petición de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio presentada por la Procuradora Dña. M.ª José Carralero Medina en nombre y representación de Dña. Camino frente a D. Ignacio , sin que haya lugar a las modificaciones solicitadas de la sentencia dictada por este Juzgado el 9 de junio de 2010 en el procedimiento de divorcio 750/2010 , posteriormente modificada por la sentencia 2 de febrero de 2015 en el procedimiento de modificación de medidas 1636/2014.

No procede imponer condena en costas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se señaló deliberación el 2.9.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Trata este procedimiento de la modificación del uso temporal de la vivienda familiar que dispuso la sentencia del 11 de febrero de 2015, para pasar a estar atribuida sin límite temporal a la hija con Emilia y consecuentemente a su madre por estar estas ubicado al parecer el síndrome de DIRECCION000 .

La sentencia apelada viene a desestimar esa pretensión, por un lado, al no haberse producido una modificación sustancial, al tratarse una enfermedad que Emilia padeció de su nacimiento y por tanto ya conocida y que se debió valorar cuando alcanzaron un acuerdo en las sucesivas sentencias que regularon el uso de la vivienda; y por otro, al existir un criterio jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo número 141 y 31/2017) que excluye la equiparación del mayor de edad y capacitado al menor de edad a los efectos de atribución del uso de la vivienda, así dicen que '[u] na cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores' añadiendo después que ' finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlo por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores'.

En el recurso se cuestiona esta decisión sobre la base de los derechos que las personas con discapacidad tiene reconocidos, al deber de protección de las mismas, y a la necesaria equiparación del discapacitado menor de edad, en lo que incluye también lo relativo al uso de la vivienda familiar en este tipo de procedimientos.



SEGUNDO.- En sentencia de 11 de febrero de 2015 se acordó modificar medidas previamente establecidas en la sentencia de divorcio de 9 de junio de 2010, en la que se tuvo en cuenta (fundamento jurídico tercero) que la hija de las partes Emilia nacida entre NUM000 de 1994 parecía síndrome de DIRECCION000 , no estando incapacitada judicialmente por lo que no podía prorrogarse la patria potestad sobre la misma, así como que era dependiente de sus progenitores, disponiéndose, en base al acuerdo alcanzado por las partes, limitándose temporalmente la pensión de alimentos a favor de los hijos Alfonso y María Virtudes , en tres y dos años de la fecha extinguiéndose en febrero 2017 la de María Virtudes y en 2018 la de Alfonso , manteniéndose la pensión de Emilia que quedaría elevada cuando se extinga la pensión de Alfonso , y, siendo ya en ese momento los tres hijos mayores de edad, para cuando interesa se decía que ' el uso y disfrute del domicilio familiar se mantiene atribuido a los hijos indirectamente a la madre en cuya compañía están estos hasta que se extinga la atención de don Alfonso , momento a partir del cual se declara extinguido el derecho de uso civil de nueva resolución judicial al efecto' . Y con ello vemos que se establece que el uso de la vivienda se mantendrá como venía establecido hasta que se extinguiera la pensión de alimentos a favor del hijo Alfonso , cosa que se ha producido, momento este en el que pase elevaría la pensión de la hija Emilia .

En primer lugar, se ha de señalar que el hecho de que se hubiesen acordado medidas cautelares de 23.3.2018 atribuyendo el uso de la vivienda a Emilia y con ella a su madre, la recurrente, ahora se desestime su petición, en modo alguno supone ninguna contradicción con lo resuelto en la sentencia apelada, en la medida que en esa resolución lo que se vieron adoptar fue medidas cautelares cuya finalidad era la de poder asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que en su caso pudiera dictarse, pero sin que tenga eficacia determinante de lo que en la sentencia tenía que acordarse.

Consta efectivamente que por sentencia de fecha 26.7.2018 Emilia ha sido declarada incapaz, prorrogándose la patria potestad que sobre la misma ha correspondido sus padres, pero sin que ello suponga que padece ahora lo que antes no padecía, ni que necesita ahora la protección que antes no merecía, simplemente se ha articulado el sistema legalmente previsto para personas en situación de discapacidad, en la que ya estaba cuando se acordaron las medidas en las sucesivas sentencias y lo sigue siendo ahora, antes cuando era menor de edad, y también cuando ha alcanzado la mayoría de edad. El propósito del Convenio de Derechos de las Personas con Discapacidad es reconocer que han de ser objeto de una especial protección con implicación de los poderes públicos, y conceptúa (artículo 1 pf 2) como personas con discapacidad ' aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Esto es, se refiere a una situación que Emilia tenía antes y después de la declaración de incapacidad, por lo que el que se ha dictado sentencia estimatoria de la misma en modo alguno altera la situación preexistente que ya era la que tenía que ser debidamente tutelada, con o sin declaración de incapacidad. Por otro lado, ese Convenio no impone determinadas disposiciones en cuanto al uso de la vivienda familiar, como sería preciso en tanto se mantenga el actual criterio jurisprudencial sobre el particular, en orden a poder hacer otra cosa que lo que ha hecho la sentencia apelada.

Está es la situación que se pretende modificar sobre la base de que sigue siendo la madre la cuidadora de la hija Emilia , afirmándose la demanda que por desconocimiento, omitieron ' involuntariamente que la hija menor parecía síndrome de DIRECCION000 diagnosticado y calificada con grado de discapacidad con resolución dependencia severa, con fecha 14 de noviembre de 2013 por lo que debió haberse prorrogado la patria potestad y solicitado la incapacitación de esta, cuestión a la que actualmente está produciendo mi representada'. Ya existe sentencia de incapacidad y rehabilitación de patria potestad.

No cabe duda de que las medidas acordadas procedimiento de familia pueden ser objeto de modificación cuando cambien sustancialmente las tenida en cuenta en la resolución que las que fijó las anteriores o, caso de que esté en juego el interés de menores de edad, cuando se produzca un cierto cambio y en tanto ello suponga una mejor cobertura del interés del menor. En este caso, la hija Emilia ya es mayor de edad y ya sido declarada incapaz, pero lo que no puede decirse es que tanto su padecimiento, como la necesidad de atención que precise, como el uso de la vivienda familiar, no estuvo ya presente cuando se dictó la anterior sentencia de modificación de medidas, que vino a aprobar convenio en el que ya se tenían cuenta lo que sucedería con la vivienda familiar cuando se dieron las condiciones que allí se recogían. El procedimiento de declaración de incapacidad y la sentencia que la declara, en modo alguno supone modificación alguna de esas circunstancias, ya hemos visto como se recoge en la sentencia de cuya modificación tratamos, esa situación que en modo alguno se ve modificada por esa declaración de incapacidad y rehabilitación de patria potestad. Por tanto, vemos como en este caso no concurren las circunstancias que permiten evitar la eficacia de cosa juzgada de las resoluciones judiciales en la medida que, como antes hemos dicho, las circunstancias no han cambiado en términos que precise la modificación de lo acordado.

El recurso pretende, por un lado, pasar por alto esa eficacia de lo resuelto con anterioridad, y por otro, sobre la base de la equiparación al mayor de edad discapacitado con los menores de edad, mantener el uso de la vivienda que fue familiar a favor de la hija Emilia y con ello de la madre, ahora recurrente, que es que con quien ella está, tratando de privar de eficacia a lo que se dispuso en la anterior sentencia de modificación de medidas que ponía fin a la atribución del uso de la vivienda familiar con la extinción de la pensión de alimentos del hijo Alfonso (no olvidemos con incremento de la de Emilia ). Y pero es que nuestra jurisprudencia en lo tocante a la atribución del uso de la vivienda familiar no equipara al hijo discapacitado con el que es menor de edad en cuanto que remite a otra forma de protección, como puede ser la pensión de alimentos que en este caso ya se vio incrementada por esa circunstancia en virtud del acuerdo alcanzado que sancionó la sentencia de modificación de medidas previas a este procedimiento. La sentencia apelada, al margen de la improcedencia de la modificación pretendida por no darse la modificación exigible, no hace otra que recoger el criterio jurisprudencial imperante citando las sentencias del Tribunal Supremo 31 y 149/2017, que es el que también se recoge en las sentencias 181/2018 de 4 de abril y 169/2017 de 8 de marzo, que no dejar abrigar ningún tipo de duda sobre la respuesta que se ha de dar en este tipo de situaciones. Sólo contamos con la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012, recurso 1132/2011, que si hablaba de esa equiparación también lo relativo al uso de la vivienda. Pero ya hemos dicho que, independientemente del mantenimiento necesario por parte esta Sala de criterio den otra jurisprudencia, ocurre que en la sentencia de cuya modificación se trata ya se previene la extinción ese uso de la vivienda que antes regía, sin que conste que se haya producido ningún tipo de modificación para no merece tal consideración el que se dictado sentencia de incapacidad con rehabilitación de la patria potestad.

Ahora bien, extinguido ese uso a favor de los hijos y de la recurrente de la vivienda lo que procede, es adoptar la decisión que autoriza el artículo 96 del Código Civil, pues no existe previsión en la anterior sentencia sobre quien la usaría una vez extinguido el anterior régimen. En esta situación, el criterio jurisprudencial imperante dispone un uso meramente temporal a favor del cónyuge más necesitado de protección, y así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.5.2015, . recurso 66/2014, ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. En igual sentido la de 20.6.2017, recurso 2345/2016. Lo que pasa por, ante la falta de hijos menores de edad, establecer un uso temporal y alternativo de la vivienda por parte de los progenitores hasta tanto la misma sea objeto de venta a terceros o adjudicación a uno de ellos. Para ello, se viene a establecer un régimen de uso sucesivo de dos años a partir de la fecha de esta resolución, comenzando atribuyéndosele a la progenitora en tanto que es su interés en que se considera más dignos de protección por cuanto aquí se ha puesto de manifiesto que el padre tiene otras viviendas y ella tiene consigo a la hija común Emilia necesitada de una especial atención, aun cuando lo sea a los solos efectos de empezar ella los turnos de uso, y hasta tanto no sea vendida o adjudicada esa vivienda. En este sentido es en el que se ha de estimar el recurso, evitando que el uso de la vivienda quede sin ningún tipo de disposición sobre el particular y en la medida en que no se venía a regular esta situación en la sentencia de modificación de medidas antecedente de esta.



TERCERO.- Estimado, aún en parte, el recurso de apelación planteado no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación planteado por la representación de doña Camino contra la sentencia de 18 diciembre 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital, se revoca la misma en el único sentido de establecer un uso alternativo de la vivienda familiar durante dos años a partir de la fecha esta resolución, atribuyendo el primer turno a doña Camino , y en tanto no se vende base de que la misma a un tercero, confirmándose el resto de sus pronunciamientos sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.