Sentencia CIVIL Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 134/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 134/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1426/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 639
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 19 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 134/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 1426/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Juan Enrique y doña Inmaculada , representados por la procuradora doña Mª José Álvarez
Camacho y defendidos por el letrado don Jaime Concheiro Fernández; contra Bankinter, S.A., representado
por el procurador don Leovigildo Rubio Sánchez y defendido por la letrada doña Ana Mª Rodríguez Conde

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por la Procuradora MARÍA JOSÉ ÁLVAREZ CAMACHO, actuando en nombre y representación de Juan Enrique y Inmaculada , contra BANKINTER S.A., representado por el Procurador LEOVIGILDO RUBIO PAVES, debo: a) En relación a la cláusula multidivisa 1. Declarar la nulidad radical por abusividad de todos los contenidos del contrato de préstamo hipotecario referentes a la opción multidivisa, declarando la subsistencia del contrato como si el mismo hubiese sido otorgado en euros.

2. Condenar a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.

3. Condenar a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, dichos importes sean objeto de restitución a los actores, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los mismos sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, sea satisfecha también por los demandantes.

b) En relación a la cláusula relativa a los gastos de la hipoteca, declarar la nulidad de las estipulaciones quinta y sexta descritas en el antecedente fáctico sexto de la demanda en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) así como los gastos procesales y preprocesales derivados de una eventual ejecución para el caso de impago por parte del prestatario.

Se condena a la demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de febrero 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.- El 11 de junio de 2008, Bankinter de una parte, y D. Juan Enrique y D.ª Inmaculada , de otra, concertaron un préstamo con garantía hipotecaria, sobre vivienda de su propiedad, con una duración de 25 años.

En la escritura se hizo constar que el capital del préstamo en yenes japoneses, era equivalente a 155.000 euros, siendo en este importe y en esta última divisa en la que los prestatarios recibieron el capital.

El contrato de préstamo contenía una cláusula denominada 'opción multidivisa ', por la cual el prestatario podría satisfacer la cuota correspondiente en euros o en una de las divisas alternativas previstas. El índice de referencia no era el Euribor sino el Libor .

En septiembre de 2017, pasados casi diez años desde la concertación del préstamo en divisas, pese a pagarse puntualmente a la fecha de cada vencimiento la cuota de amortización, el capital en euros del préstamo pendiente, era de 129.055,38 euros, habiendo quedado en 102.210,82 euros, sino se hubiese referenciado en Yenes Japoneses.

De las afirmaciones, fundamentalmente genéricas, dado el reducido recuerdo de la operación, de la única empleada del banco que declaró como testigo, no podemos concluir que la entidad financiera hubiera facilitado a los consumidores, información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, de modo que pudieran no sólo conocer la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrataron, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal contratación sobre sus obligaciones financieras.

No existe otra prueba que justifique que la entidad financiera demandada facilitó la información reseñada en el párrafo anterior. Ninguna información precontractual, en los términos antes expresados, consta proporcionada a los demandantes. Desde luego no se facilita en el documento dos de la contestación, sin constar ningún ejemplo, afirmándose al mismo tiempo en él, que los prestatarios aceptan conocer que la sustitución de la divisa no supondrá alteración del límite pactado, asumiendo a la vez, 'Por tanto', los riesgos de cambio y la posibilidad de que el contravalor de la divisa, en caso de ser diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado, que por otra parte ni se especifica ni indica.

En el caso que da lugar al presente recurso, en atención al desequilibrio informativo, inexperiencia e ignorancia de los prestatarios sobre los riesgos, los demandantes en su demanda, realmente plantean la declaración de nulidad de la escritura de préstamo mencionada al inicio en lo referente a la conversión del capital prestado en Yen, y la sustitución del euro, como moneda de pago por tal divisa.



SEGUNDO.- Como establece la STS de 26 de noviembre de 2018, analizando también un préstamo con cláusula multidivisa.

'ii) las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa moneda según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser sometidas al control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y comprensible ( art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), es decir, si no superan el control de transparencia' En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'- Como recuerda la jurisprudencia, STS 15 de noviembre de 2017, 31 de octubre y 26 de noviembre de 2018, el que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no impide que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

Como recuerda nuestro Tribunal Supremo, al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, que no incide exclusivamente en el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, sino que también la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que, pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, o que incluso como aquí ocurre, en casi diez años, aun pagándose puntualmente las cuotas de amortización, al final de aquellos años se deba un capital mayor en atención a la nominación en yenes del capital que si se hubiera recibido en euros, es decir en la moneda en la que se recibe el capital.

En el presente caso, y como hemos visto, no existió la necesaria información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. No se entregó a los prestatarios ninguna información clara por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo. No hay prueba concluyente sobre las informaciones verbales facilitadas. No se ha probado que se explicase a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro, no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino también que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa . Solo podemos estimar que los ingresos de los prestatarios se hacían en euros, al concertarse el préstamo.

En palabras de nuestro Alto Tribunal, STS 31 de octubre de 2018, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y en consecuencia las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Como recuerda la STS de 26 de noviembre de 2018 'La abusividad no deriva necesariamente de que el Banco demandado conociera en el momento de contratar cual iba a ser el futuro de las fluctuaciones sino que depende -como dice la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 , caso Andriciuc - de todas las circunstancias que permitan valorar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, lo que en definitiva se traduce en valorar si, habiendo sido informado leal y completamente, el consumidor hubiera prestado su consentimiento pleno'.

Esto excluye, sin que por tanto pueda aceptarse la tesis del recurso sobre el control de transparencia en estos caso, que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor, porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula, especialmente en este caso, cuando estamos ante un consumidor medio, como es el caso de los demandantes, que, salvo que se explique otra cosa, solo pueden pensar que el capital entregado en euros y convertido en yenes, pagándose en dicha cantidad o en su contravalor en euros, se irá modificando siempre a la baja a medida que vaya pagando las correspondientes amortizaciones. Tampoco, y continuando ahora literalmente con la explicación de la STS de 26 de noviembre de 2018, 'puede decirse que la cláusula sobre el tipo de interés permitiera conocer a un consumidor medio del tipo de los demandantes la carga económica que podía implicar, dada la conexión del libor a la divisa contratada y las consecuencias que su revalorización podía tener para el tipo de interés' Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas, bien porque quiera contratar el préstamo hipotecario con otra entidad y subrogar a esta como acreedor hipotecario en lugar de la demandada.

Sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, como indiscutiblemente son la que constituyen el objeto del litigio, existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Como ha explicado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 15 de noviembre de 2017 y 26 de noviembre de 2018, 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener el préstamo que ya tenían concedido y que fue cancelado con lo obtenido con el préstamo multidivisa , que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

Por todo ello deben rechazarse las alegaciones de la apelante sobre transparencia y ausencia de desequilibrio en este caso.

Reiteramos que no consta tampoco que se facilitara información precontractual por parte de la entidad financiera acerca de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de las cláusulas de pago en Yenes japoneses sobre las obligaciones financieras de los demandantes, STS 31 de octubre y 26 de noviembre de 2018, sin que la lectura de la escritura supla, remitiéndose el recurso al contenido de las estipulaciones insertadas en ella, la falta de información precontractual acerca de los riesgos a los que se exponían los al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, en caso de devaluación de la moneda en la que perciben sus ingresos.

Por otra parte debemos destacar, que la opción de cambiar de divisa y, en particular, al euro, es un remedio que puede permitir a un consumidor conocedor del mercado de divisas estar atento para reaccionar frente a las consecuencias de fluctuaciones que le resulten perjudiciales, pero no simplifica la complejidad de estos contratos ni elude el cumplimiento de los deberes de transparencia, STS 15 de noviembre de 2017 y 30 de noviembre de 2018. 'Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario' ( STS 15 de noviembre de 2017). La exigencia, en la normativa europea de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual.

Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas, y el empleo por el prestatario de esta limitación del riesgo, seis años después no impide la declaración de nulidad realizada.

La información facilitada en el curso de la ejecución del contrato, no impide la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual por falta de trasparencia, ya que, como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, el examen sobre tal requisito debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión. Por tanto son inoperantes las alegaciones realizadas en el recurso sobre información posterior a la celebración del contrato.

Que fueran los demandantes quienes acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas, no elimina el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las 'cláusulas multidivisa ' y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

Por ello en definitiva debe desestimarse la apelación, y confirmar la declaración de nulidad que nos ocupa.



TERCERO.- Debe confirmarse la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, en los términos acordados en la sentencia apelada, por infringir la normativa de consumidores, , siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007. Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' Por tanto, debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos, con el alcance establecido en la demanda, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015).

En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna, y conforme a la STS de 21 de diciembre de 2015, debe declararse su nulidad. Este criterio ha sido refrendado por la STS 15 de marzo de 2018, y las más recientes, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, todas ellas de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Por tanto tampoco debe prosperar el último motivo del recurso, sin que en nuestro caso existiera cuestión alguna sobre las consecuencias de la declaración de nulidad examinada en este último apartado.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankinter SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 21 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Granada en los autos 1426/17 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.