Sentencia CIVIL Nº 639/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2335/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002335/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 639/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 20-05-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRION, el presente rollo de apelación número 002335/2018,
dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 3694/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA SA, representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como
apelados a Bernabe y Virtudes , representados por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA DALIA
LAFUENTE MARTINEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA SA.

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 03-09- 2018, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada porla Procuradora Dña. Dalia Lafuente Martínez en nombre y representación de D. Bernabe y DÑA. Virtudes , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por la Procuradora Dña. Ana Campos Pérez Manglano.

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 8 de febrero de 2002, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Vicente Puchol Eced, con número de protocolo 299, en su siguiente apartado: Estipulación TERCERA BIS: 'El tipo aplicable al devengo de intereses no podrá ser en ningún caso superior al 12% ni inferior al 3,50% nominal anual' Y DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la siguiente condición general de contratación de la escritura de AMPLIACION Y NOVACION MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 3 de junio de 2004, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Fernando Barber Rubio, con número de protocolo 777, en su siguiente apartado: Estipulación PRIMERA 2-3: 'El tipo aplicable al devengo de intereses no podrá ser en ningún caso superior al 12% ni inferior al 3,50% nominal anual' Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la demandada a la restitución de las cantidades percibidas, en su caso, por aplicación de dicha cláusula en la cuantía de 602,31 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR YDECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 8 de febrero de 2002, suscrita ante el Ilmo. Notario D.

Vicente Puchol Eced, con número de protocolo 299, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, impuestos, tasación y Gastos de gestoría Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: Notaría en la cantidad de 377,22 euros Registro en la cantidad de 175,52 euros Gestoría en la cantidad de 101,07 euros Tasación en la cantidad de 75,22 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, unas cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidor, concretamente la cláusula por la que se imponen todos los gastos a cargo del prestatario (cláusula 5ª), así como la cláusula que limita la variación del tipo de interés (cláusula 3 bis). Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de esas cláusulas, por importes total de 2.999'06 € y 602'31 €, respectivamente.

La sentencia de primera instancia, que desestima las excepciones de caducidad y prescripción, estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de la cláusula de gastos y cláusula suelo, y condena a pagar la cantidad de 602'31 € por la cláusula suelo, y 729'03 euros por la totalidad de los gastos de registro, 50% de gastos notariales, 50% de gastos de gestión y 50% de tasación, y deniega la petición relativa al impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega los siguientes motivos: 1.- Caducidad de la acción para reclamar los intereses abonados por la cláusula suelo 2.- Prescripción de la acción de restitución en reclamación de las cantidades pagadas por la cláusula de gastos.

3.- Error en la valoración de las pruebas. Préstamo cancelado para reclamar la cantidad.

4.- Superación de los controles de incorporación y transparencia. No abusividad de la cláusula de limitación a la variación de los tipos de interés.

5.- Falta de exhaustividad y motivación de la sentencia, infracción del art. 218, LEC , al no motivar los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.

6.- Incorrecta aplicación del art. 1303, CC en cuanto a los intereses de las cantidades pagadas por la cláusula de gastos.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación que formulaba la parte contraria y solicitó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) El préstamo hipotecario formalizado el día 8 de febrero de 2002 se concede por la entidad de crédito, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a dos personas físicas, don Bernabe y doña Virtudes , consumidores (condición no discutida), y se hipoteca la vivienda de los prestatarios, adquirida el mismo día del préstamo, siendo la finalidad del préstamo financiar la compra de la vivienda.

2) El tipo de interés remuneratorio inicial era del 4'50% anual. Y el interés variable se calculará sumando el diferencial de 0'70 puntos al índice de referencia que es euríbor.

La cláusula 3ª bis, denominada 'Tipo de interés variable. Índice de referencia', se subdivide en apartados, de los que el apartado 3 bis 3. Límites de variación del tipo de interés, tiene el siguiente tenor: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 3'5% anual'.

La cláusula 3ª bis se extiende a lo largo de casi siete páginas y salvo el epígrafe inicial no se destaca ningún apartado en negrilla o en mayúsculas; y la cláusula que limita la variación del tipo de interés es el último de los apartados.

El préstamo fue objeto de novación mediante escritura de fecha 3 de junio de 2004, que contiene una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del siguiente tenor: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12% ni inferior al 3% anual'.

3) La cláusula 5ª, con el epígrafe Gastos, estipula que será a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente escritura, y en particular, tributos, y gastos para asegurar la inscripción.

4) La parte prestataria ha pagado por los siguientes conceptos las cantidades que se indican: - Notaría: 754'45 €.

- Impuestos: 1.716'49 €.

- Registro: 175'52 €.

- Gestoría: 202'15 € - Tasación: 150'45 €.

Esos pagos se efectuaron entre el 17 de enero de 2002 (tasación), febrero de 2002 (notaría), marzo de 2002 (impuesto), 6 de mayo de 2002 (registro) y 7 de mayo de 2002 (gestoría).

5) Por aplicación indebida de la cláusula suelo, los prestatarios han pagado de más o en exceso, desde marzo de 2004 hasta febrero de 2005, la cantidad de 602'31 €.

(Se acepta el contenido del informe pericial acompañado con la demanda, pues la parte demandada no aporta un dictamen pericial sino un cuadro de liquidación elaborado por ella misma, por lo que no pasa de ser una afirmación de parte sin apoyo probatorio).

6) Con fecha 28 de marzo de 2017, los demandantes reclamaron por escrito la devolución de las cantidades pagadas por gastos (doc. 9 de la demanda).

La demanda se interpuso con fecha 20 de septiembre de 2017 (Diligencia de Decanato, folio 1).

Por mera comodidad expositiva alteramos el orden de resolución de los distintos motivos del recurso, comenzando por los relativos a la cláusula de gastos para pasar después a los referidos a la cláusula suelo.



TERCERO .- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demanda relativo a la prescripción de la acción de restitución , pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos sobre la cláusula de gastos.

Como ya dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 1 de febrero de 2018, Rollo 1227/7 , debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez , examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos, se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenal, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2002, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial ( dies a quo ) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2002 hasta el mes de mayo, y la demanda no se interpone hasta el 29 de septiembre de 2017, transcurrido incluso el plazo legal de quince años, vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Ahora bien, en el mes de abril de 2017, los demandantes reclamaron extrajudicialmente la devolución de los pagos y esta reclamación, conforme a lo dispuesto en el art. 1973, CC , tiene el efecto de interrumpir la prescripción, pero únicamente respecto a aquellos pagos que no estuvieran prescritos, pues los pagos hechos entre enero y marzo de 2002 ya estaban prescritos cuando se hace la reclamación. Por tanto, sólo procede examinar los gastos relativos a registro y gestoría, únicos que no están prescritos.

Resulta de lo anterior que procede estimar parcialmente el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada y, consecuencia de ello, apreciar la excepción de prescripción respecto a parte de los gastos, los relativos a tasación, impuesto y notaría.

Por lo que se refiere a la sustitución de las cantidades pagadas por registro y gestoría, la Sala comparte los criterios del Juzgado en cuanto a su restitución a los prestatarios ; y aplicando esos criterios la entidad prestamista debe restituir a los demandantes la totalidad de lo pagado por registro, 175'52 €, y el 50% de lo pagado por gestoría, esto es, 101'07 €, por lo que debe devolver la cantidad de 276'59 euros.

Esta cantidad devengará el interés legal desde la fecha en que se hicieron los pagos, pues es ese el criterio establecido por la jurisprudencia, atendido a las razones expuestas por esta Sala en su SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 31 de enero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1485/17 , y se ve confirmado por la STS de 19 de diciembre de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, n.º 725/18 , a cuyo razonamiento nos remitimos. Y con ello se desestima el motivo del recurso relativo a los intereses de estas cantidades.



CUARTO .- Con relación a la cláusula suelo y a la excepción de caducidad.

No cabe apreciar, en este caso, la excepción de caducidad por aplicación del art. 1301, CC .

El plazo del art. 1303 se refiere a la acción de anulabilidad del contrato, y no es de aplicación a la acción para declarar la nulidad de condiciones generales de la contratación, de cláusulas que sean abusivas o carezcan e transparencia, pues en estos casos se trata de una nulidad de pleno derecho, y la acción no está sujeta a plazo de caducidad ni de prescripción.

Lo que podría plantearse, una vez cancelado el contrato, es si la acción para pedir la devolución de lo pagado indebidamente en virtud de la cláusula nula está o no prescrita.

Al caso serían de aplicación los razonamientos antes expuestos sobre la prescripción de la acción de restitución de los gastos, y como se está reclamando los intereses indebidamente pagados entre 2004 y 2005 y la demanda se presentó en 2017, la acción no estaría prescrita.

Y en cuanto al ejercicio de acciones tras haber cancelado el préstamo, hemos dicho en la reciente SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de mayo de 2019, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 2119/18 , con relación también a una 'cláusula suelo', que ' la falta de transparencia de una cláusula en un contrato suscrito entre profesional y consumidor con fundamento en el artículo 4-2 de la Directiva 93/13 , tiene como consecuencia su nulidad plena y radical, conforme al artículo 83 del TR-LGDCU e interpretación que el TJUE efectuó en la sentencia de 21/12/2016 del artículo 6 de la mentada Directiva. Esta consecuencia determina que esa acción no está sometida ni a plazo de caducidad (que fue invocada en la instancia por la parte demandada y ahora en la alzada no mantiene) ni a plazo de prescripción: por lo que puede, ante la resistencia de la parte contractual, ser declarada por los Tribunales en cualquier momento.El dato de que el préstamo se cancelase, (sin que conste renuncia al derecho o a la acción de reclamar por dicha relación jurídica), en modo alguno priva a su vez del derecho a que por tal declaración de nulidad se le restituya al consumidor aquella cantidad que en virtud de tal cláusula abonó en exceso, que es lo deducido en el presente proceso, razón por la cual la afirmación de que el demandante carece de interés jurídico (acción) alguno no resulta admisible'.

Sobre la misma cuestión pero con relación a una cláusula de gastos, la respuesta ha sido similar en la reciente SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 15 de mayo de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 2090/18 , que ' conforme al artículo 83 del TR-LGDCU en consonancia con el artículo 6 de la Directiva 93/13 y su interpretación por el TJUE (sentencia 19-12-2016) el efecto de la cláusula abusiva es su nulidad radical y su eliminación del contrato como si no hubiera existido y por tanto la denuncia de tal carácter no está sometida a plazo de caducidad ni de prescripción y por ende puede ser declarada en cualquier momento con las consecuencias a ella pertinentes; razón por al cual es irrelevante que se haya cancelado el préstamo antes de la demanda; más cuando no consta acto de renuncia alguna del consumidor a la restitución consecuencia de tal nulidad absoluta '.



QUINTO .- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, seguida por las STS de 8 de septiembre de 2014 , Pte: Orduña Moreno, del Pleno, STS de 25 de marzo de 2015 , Pte: Baena Ruiz, STS de 29 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno (en la que fue parte Banco Popular), o STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, 'proclama la licitud de las cláusulas suelo condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individualmente que regulen los elementos principales de los contratos suscritos con consumidores', esto es, declara que la cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia; y desde la primera de las Sentencias citadas, la STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno (párrafos 225 y 296, y Fallo, pronunciamiento séptimo), ha fijado una serie de criterios para determinar si este tipo de cláusulas supera o no el control de transparencia, y son los siguientes: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad '.

Estos criterios se reiteran en la STS de 29 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena. Ahora bien, 'las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo', dice el ATS de 3 de junio de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, de aclaración de la STS de 13 de mayo de 2013 , añadiendo que 'el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios'.

La STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno , examina una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida a una cláusula suelo y, tras resumir la doctrina sobre la cláusula suelo y el control de transparencia, completa la anterior doctrina diciendo que ' En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación , en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Y concluye que lo relevante es saber 'si la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (como decía la STS de 9 de mayo de 2013 ). Y no que en el análisis del control de transparencia el tribunal tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir si las cláusulas enjuiciadas superan o no el control de transparencia.

La STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno , corrobora lo antes expuesto, si bien, al referirse a la labor del notario, matiza que 'no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'.

Bien entendido que, a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no fuera negociada individualmente, sino que fuese impuesta y predispuesta por la entidad prestamista (cfr. STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno, analizando una cláusula suelo del Banco Popular; y STS de 9 de marzo de 2017 , Pte: Sancho Gargallo, de Pleno, en cuyo FJ 2º, apartado 8, aclara que si la cláusula no hubiese sido predispuesta por el banco, sino negociada, no resultaría de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa).



SEXTO .- Si aplicamos los criterios expuestos anteriormente a la cláusula contenida en la escritura de préstamo objeto de este litigio, valorando también además del documento en el cual está inserta, los documentos relacionados,nos encontramos con lo siguiente: - Si comparamos el tipo de interés remuneratorio inicial, al 4'50 %, con el tope mínimo fijado en la cláusula suelo para el interés del préstamo, que era de un 3'50%, casi coincidente uno con el otro, se deduce que los prestatarios solo podrían beneficiarse de una bajada irrelevante del interés, de un punto, por más que el índice de referencia descendiera. Ello supone, como dice la STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno (FJ Sexto, apartado 11), que para los prestatarios el préstamo concertado 'no era propiamente un préstamo a interés variable, en el que las variaciones del índice de referencia, el euríbor a un año, podían beneficiar a cualquiera de las partes del contrato, sino que, en la práctica, era un préstamo en el que la variación del índice de referencia solo podía beneficiar al banco, pues aunque el euríbor bajara significativamente, los prestatarios apenas podrían beneficiarse de tal bajada, mientras que si el euríor subía, los prestatarios se verían perjudicados por tal subida'.

- No consta que se haya facilitado al consumidor información precontractual sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Para el TJUE, 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración' ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , caso Gutiérrez Naranjo); lo que lleva a la STS de 16 de noviembre de 2017, Pte: Sancho Gargallo, nº 614/17 , a declarar que 'este deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducida a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma. No cabe cuestionar que la minuta o proyecto de escritura hubiera estado a disposición de los prestatarios tres días antes de la firma del contrato, sino si esto colma los deberes de trasparencia'.

- La información facilitada por el Notario en el momento de la firma de la escritura es insuficiente, porque no consta que el Notario informara de forma concreta, clara y suficiente sobre la existencia de la cláusula suelo en el contrato, ni sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la misma para los clientes.

- Además, 'la puesta a disposición del cliente del proyecto de escritura del préstamo hipotecario (que), por sí sola, tampoco suple el especial deber de información que incumbe al profesional o predisponente' (así, en la STS de 10 de abril de 2018 , Pte: Orduña Moreno, nº 197/º18).

Aunque la redacción de la cláusula es clara y comprensible y se sitúa en el contrato de una forma lógica, tras el apartado relativo al interés variable, su definición y el tipo de interés sustitutivo, pero no hay nada que la destaque por lo que se corre el riesgo de pasar desapercibida en lo largo de las varias páginas dedicadas a la cláusula de variación del tipo de interés.

- Además, NO consta que se hayan llevado a cabo simulaciones a fin de que el consumidor pudiera conocer las consecuencias prácticas de la aplicación de la cláusula.

Por tanto, el motivo relativo a que la cláusula supera el control de incorporaciòn y el control de transparencia se desestima.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, y por las razones expuestas en el fundamento segundo, apartado 5), consideramos que lo cobrado en exceso por la aplicación de dicha cláusula asciende a la cantidad de 602'31 €, tal y como estableció la sentencia de primera instancia, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO .- Pronunciamiento sobre costas 7.1. Costas de la primera instancia: la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada conlleva que las pretensiones de la demanda se estimen parcialmente, incluso las peticiones alternativas o subsidiarias, por lo que se confirma el pronunciamiento de la sentencia que no hacía expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

7.2. Costas de la alzada: Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 3694/17; y en consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el particular relativo a la condena dineraria .

2) Se condena a la parte demandada a restituir a la demandante la cantidad total de 276'59 euros, por los conceptos de registro y 50% de gestoría, cantidades que devengarán el interés legal desde las fechas en que se hicieron los pagos y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

4) Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, incluyendo la cantidad que debe restituirse como efecto de la nulidad de la cláusula suelo.

5) No se efectúa condena en costas en esta alzada en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.