Sentencia CIVIL Nº 639/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 216/2020 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198149876
Recurso de apelación 216/2020 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
434/2019
Parte recurrente/Solicitante: Marí Jose
Procurador/a: Susana Puig Echeverria
Abogado/a: Mario Guerrero Urquiza
Parte recurrida: Jose Pablo
Procurador/a: Uriel Pesqueira Puyol
Abogado/a: Laura Sanz Serrano
SENTENCIA Nº 639/2020
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde Dª Raquel Alastruey Gracia D Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente)
Barcelona, 3 de noviembre de 2020
Ponente: D Ignacio Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 434/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Puig Echeverria, en nombre y representación de Marí Jose contra la Sentencia de 10/12//2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de Jose Pablo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Marí Jose contra D. Jose Pablo , con intervención del Ministerio Fiscal, procede acordar las siguientes medidas definitivas en relación con la menor Celia : 1.- Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de la potestad parental sobre la menor, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de acuerdo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la niña, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2.- Se atribuye a la madre la guardia y custodia ordinaria de la hija menor.

3.- En cuanto al régimen de estancias y comunicaciones del padre con Celia , con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de la menor, será el siguiente: a) En cuanto al régimen ordinario: i) Desde la fecha de la presente resolución hasta las vacaciones deSemana Santa de 2.020 (del 6 al 13 de abril), la menor estará con su padre el día del fin de semana que el padre libre en el trabajo, hasta un máximo de dos fines de semana mensuales, y todas las semanas el día en que el padre libre en el trabajo, entre las 10 y las 18 horas.

ii) Entre la Semana Santa y el 30 de junio de 2.020, la menor estará con su padre en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas al domingo a las 18 horas; y en las semanas en que no esté con el padre el fin de semana, el día de libranza laboral del padre, de 10 a 18 horas.

iii) A partir del mes de septiembre de 2.020, la menor estará en compañía del padre en fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 18 horas, y un día intersemanal todas las semanas, coincidiendo con la libranza del padre en el trabajo.

A fin de poder organizar adecuadamente el régimen de estancias, el Sr. Jose Pablo deberá comunicar a la madre, al inicio de cada mes, qué días va a poder tener con él a la menor.

b) En cuanto al régimen de vacaciones: i) Durante las vacaciones de Navidad de 2.019 próximas, la menor podrá pasar en compañía del padre dos días festivos, ya sea el 25 de diciembre y el 1 de enero, o el 26 de diciembre y el 6 de enero, entre las 10 y las 18 horas, realizándose la elección de la fecha por acuerdo entre los progenitores, y en defecto de acuerdo, por decisión del padre.

ii) Durante las vacaciones de Semana Santa de 2.020, el padre podrá estar con la menor dos días, incluyendo pernocta, entre las 10 horas de un día y las 18 horas del siguiente; los progenitores elegirán los días de mutuo acuerdo, y en defecto de acuerdo, corresponderá la elección al Sr. Jose Pablo , que deberá comunicarlo a la madre con al menos una semana de antelación.

iii) Durante las vacaciones de verano de 2.020, la menor estará con su padre una semana en julio y una semana en agosto, en defecto de acuerdo, corresponderá al padre elegir la semana de julio y a la madre elegir la semana de agosto en que la menor estará con su padre, debiendo comunicárselo durante la última semana de junio.

iv) A partir de la Navidad de 2.020, las vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares.

v) Durante el verano de 2.021, la menor estará en compañía de los progenitores en semanas alternas durante los meses de julio y agosto. En caso de discrepancia entre ellos, corresponderá la elección al padre.

vi) A partir del verano de 2.022, los meses de julio y agosto se distribuirán entre los progenitores en quincenas alternas. En caso de discrepancia entre ellos, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre en los impares Corresponderá al padre recoger a la menor en el domicilio de la madre y abuela materna en Premià, o en el domicilio al que la madre pueda trasladarse en el futuro, y a la madre recoger a la menor en el domicilio del padre o donde éste designe cuando finalice el periodo de estancia.

4.- En concepto de alimentos para la menor, el padre abonará a la madre, en la cuenta bancaria que ésta designe, la suma de DOSCIENTOS SESENTA EUROS (260 euros) mensuales, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática y sin necesidad de requerimiento, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios, serán sufragados por los progenitores en proporción 50% padre- 50% madre. Se considerarán como tales los gastos sanitarios (dentista, oftalmólogo, oculista, ortopedia, y similares) o médicos no cubiertos por la seguridad social, que sucedan y que sean necesarios; las actividades extraescolares que pueda a realizar la menor, siempre que sean consensuadas por ambos progenitores, y en caso de no alcanzar un acuerdo, la abonará aquél que decida su realización, sin poder afectar el régimen de estancia con el otro progenitor; los casales de verano o persona o servicio que se contrate para estar con la menor en los periodos en que no haya clases escolares; y cualquier otro gasto necesario e imprevisible, debiendo el progenitor custodio presentar los oportunos recibos o presupuestos previos de su coste.

No se hace expresa imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado Ignacio D Fernández de Senespleda.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Marí Jose se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 dictada en los autos de Guarda y custodia 434/2019, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece un régimen de estancia del menor con su padre incluye la pernocta, así como el hecho que la recurrente tenga que recoger a la menor en el domicilio paterno tras la estancia con el mismo, y que se establezca una pensión alimentaria de 260 € mensuales y los gastos extraordinarios por mitad.

La representación procesal de D. Jose Pablo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso.



SEGUNDO.- PERNOCTAS DEL MENOR CON EL PADRE La recurrente pone en cuestión el régimen de evolución de estancia de la menor con su padre, y considera que es demasiado pequeña y no ha tenido suficiente contacto con el padre para la pernocta.

El motivo de recurso deviene obsoleto en este momento.

Como apunta el propio recurso, existe un vínculo afectivo entre padre e hija que no se ha discutido. No se discute las capacidades parentales del padre y se sustenta el motivo del recurso en la corta edad de la menor y los hipotéticos daños psicológicos que podría sufrir la menor por la vivencia de desapego nocturno con la madre.

Como señalamos, habiendo ya transcurrido a lo largo de la tramitación del recurso, tanto el régimen de estancia con pernoctas, como periodos de vacaciones con pernoctas, sin que se hayan puesto de manifiesto hechos nuevos que desaconsejen dichas pernoctas, el motivo de apelación carece de vigencia en este momento.



TERCERO.- TRASLADO Y RECOGIDA DEL MENOR En cuanto a los gastos de desplazamiento y lugar de recogida y devolución, es razonable repartirlos, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 18 de abril de 2018, 12 de enero de 2017, 27 de septiembre de 2016 y 26 de mayo de 2014) que determina que: ' a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Así pues, habiéndose trasladado la recurrente a DIRECCION000 y tratándose de un desplazamiento que no puede considerarse de larga distancia al encontrarse en la misma provincia de Barcelona, corresponderá estar al sistema ordinario establecido en la sentencia de instancia por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como señala la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los artos. 237-1 ss. CCCat.

Sobre el principio de proporcionalidad en la contribución a los alimentos, la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por todas la Sentencia del TSJC de 3 de noviembre de 2016 con cita de las SSTSJC 68/2013, de 28 de noviembre, 22/2014, de 7 de abril, 69/2014, de 30 de octubre, 15/2015, de 16 de marzo, 28/2015, de 27 de abril y 88/2015, de 28 de junio - ha señalado que cuando los obligados a prestar alimentos son más de una persona, de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 CCCat cuando para establecer la cuantía de los alimentos dispone que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

En relación con dicho criterio de proporcionalidad establecido en el vigente CCCat en su art. 237-9, la cuantía de los alimentos deberá ser ponderada en cada supuesto concreto. La determinación de la cuantía que no ha de ser necesariamente aritmética o matemática, es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico, arbitrario o irracional atendiendo a la citada regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para su prestación, examinada conforme a las circunstancias concurrentes en los miembros de la familia que deba sufragarlos y conforme a los criterios más acordes con su nivel de vida o ' status ' actual.

Partiendo del marco normativo enunciado y descendiendo al resultado de la prueba practicada y la alegaciones del recurso, observamos que la recurrente parte de premisas que no resultan acordes con la prueba.

La recurrente afirma unos gastos de vivienda de 1.120 € y de guardería de 130 € que no se acreditan ni uno ni otro.

En estas circunstancias, la parte recurrente tenía la carga de la prueba de dichos gastos ( art. 217.2 y 217.7 de la LEC) y su falta de prueba solo puede jugar en contra de los postulados que mantiene de ampliación de la pensión de alimentos que se ha establecido.

En cuanto a las partidas de ingresos y los restantes gastos ordinarios, no existe controversia entre lo planteado por el recurso y lo valorado por la sentencia.

En consecuencia los cálculos efectuados por la sentencia de instancia son perfectamente ajustados a la proporcionalidad de ingresos atendidas las cargas de cada progenitor.

La pretensión de la recurrente de que el padre abone una pensión de 705 € mensuales cuando gana 1500 € y de estos 950 € son para atender el alquiler de su propia vivienda, están absolutamente fuera de lugar.

Por ello, el recurso se desestima.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Jose contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 dictada en los autos de Guarda y custodia 434/2019, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Barcelona, en el que ha sido parte apelada D. Jose Pablo y el MINISTERIO FISCAL, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

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