Sentencia CIVIL Nº 639/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 217/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2019/0001362
Recurso de Apelación 217/2020 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 102/2019
APELANTE: D. Juan Ignacio
PROCURADOR Dña. GEMMA MARIA REVUELTA DE ANICETO
APELADO: Dña. Bibiana
PROCURADOR D CARLOS ALVAREZ UBEDA
SENTENCIA Nº 639/2020
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 15 de julio de dos mil veinte.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Divorcio supuesto contencioso con el nº 102 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7
de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandante Dª. Bibiana , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos
Álvarez Cuesta.
Y de otra, como apelada-demandada D. Juan Ignacio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Gema María Revuelta de Aniceto.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 14 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada en los autos civiles de JUICIO DE DIVORCIO número 102/2019, seguidos ante este Juzgado a instancia de Dª.

Bibiana -representada por el Procurador D. CARLOS ÁLVAREZ ÚBEDA y asistida por la Abogada Dª. MARÍA LUISA BAUTISTA ALONSO- frente a D. Juan Ignacio -representado por la Procuradora Dª. GEMMA MARÍA REVUELTA DE ANICETO y asistida por la Abogada Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA GARCÍA-, con intervención del MINISTERIO FISCAL, DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO VINCULAR EL MATRIMONIO FORMADO POR Dª.

Bibiana Y D. Juan Ignacio , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

'Ordeno, como medidas rectoras de la situación familiar las siguientes, que podrán alterarse por acuerdo de los litigantes, las detalladas en auto de 9-7- 2019, rectificado por auto de 30-9-2019, de este mismo juzgado, en pieza separada de estos autos.

'Todo ello, sin expresa condena en costas.

'Los cónyuges deben tener presente que el incumplimiento de estas medidas puede suponer infracción criminal y ser juzgados y sancionados por ello'.

El Auto de Medidas Provisionales de fecha 9 de julio de 2019 disponía: 'Que decretaba las siguientes medidas rectoras provisionalmente de la situación de la situación familiar de Dª. Bibiana , D. Juan Ignacio y Claudio : '1) Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia. Además, quedan revocados todos los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Por otro lado y salvo pacto, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

'2) En segundo lugar y en cuanto al hijo matrimonial, Claudio , quedará bajo la guardia y custodia de la madre, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Al efecto y como régimen de visitas, se conciben necesarias las siguientes reglas, las cuales podrán alterarse por acuerdo de los progenitores cuando lo consideren preciso: 'a) El padre y la madre podrán comunicarse por cualquier medio (telefónico, postal, electrónico...) con su hijo.

'b) El padre podrá tener en su compañía a Claudio , entre semana, los martes y jueves desde las 18.00 hasta las 20.30 horas; asimismo, fines de semana alternos - comenzando por el primero tras la notificación de este auto- desde la hora de salida del centro escolar -o la misma si no lectivo- hasta las 9:00 horas del lunes -o la misma si no lectivo-, así como la mitad de las vacaciones escolares, que en verano se dividirán en quincenas alternas, habiendo este año disfrutado ella de los días de junio, él lo hará la primera quincena de julio y de agosto y de los días no lectivos de septiembre . Durante los periodos vacacionales de los hijos, regirá para el otro progenitor el mismo régimen de comunicaciones, pero no de compañía en fines de semanas alternos ni de visitas intersemanales.

'c) A falta de acuerdo entre los padres sobre cuál de ellos disfrutará de su compañía durante los anteriores periodos vacacionales y buscándose siempre el mayor equilibrio posible del interés familiar, imperarán, primeramente los intereses educacionales del hijo; después, predominará el criterio de la madre en los años impares, estándose al criterio del padre en los restantes. Las festividades de Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes se distribuirán de manera que las dos primeras sean disfrutadas por uno de los progenitores y las tres restantes por el otro, repartiéndose inversamente en las siguientes fiestas navideñas.

'd) Cuando a continuación o previamente a algún día festivo exista uno de los denominados puentes escolares, prolongándose o anticipándose con ello la vacación semanal, el hijo permanecerá con el progenitor al que le correspondiere el fin de semana, sin que esta circunstancia altere el turno establecido de los mismos 'e) En cuanto a los días del cumpleaños y santos de Claudio , los padres alternarán cada año la compañía del que celebre la fecha, procurándose que en una misma anualidad uno disfrute del cumpleaños y otro del santo. Asimismo, en el Día del Padre y de la Madre los progenitores tendrán derecho respectivamente a la compañía de Claudio .

'f) En el caso de que uno de los progenitores renunciare a su derecho de visitas de fin de semana o compañía vacacional, perderá, salvo consentimiento del otro, su turno.

'g) Durante los periodos en que el progenitor goce del disfrute de la compañía de Claudio , no tendrá que solicitar previo consentimiento del otro para viajar con él salvo que el viaje exceda de siete horas -con independencia del medio de transporte- y deberá personalmente recogerles del domicilio en que habitualmente residan y así también reintegrarles. Si no pudiere acudir personalmente a ello, únicamente podrá ser suplido por persona que autorice el otro previamente.

'h) Claudio disfrutará de su ropa y efectos personales en los periodos en que no residan en su domicilio habitual.

'3) El padre debe contribuir mensualmente a las cargas familiares, con destino a Claudio , con la cantidad de 200 euros, debiendo satisfacerse dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en cuenta bancaria que al efecto se abra, siendo revisables anualmente -con efectos retroactivos a cada uno de enero- conforme al índice del coste de la vida -como media nacional- que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Asimismo, los progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, protésicos, farmacológicos y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe para su constancia y aprobación. Y se considera contribución de la madre al levantamiento de las cargas familiares el trabajo doméstico que dedique a la atención del hijo en tanto conviva con ella, al margen de lo dicho sobre los gastos arriba indicados.

'Y, todo ello, sin expresa condena en costas.

'Los progenitores deben tener presente que el incumplimiento de estas medidas puede suponer infracción criminal y ser juzgados y sancionados por ello.

'Además, deben saber que los efectos y medidas aprobados terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo, mientras que la revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva'.

Por auto de 3 de septiembre de 2019 se acordó rectificar el anterior auto en el sentido de establecer que 'Rectificando el auto de 9-7-2019, por la existencia de una omisión, error materia el su elaboración, entender que las visitas intersemanales con pernocta y que el padre llevará, tras la noche, el niño al centro escolar o a su domicilio -en el que resida el menor-, si no fuera lectivo, a la misma hora en que entrara al colegio'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Ignacio , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de Dª. Bibiana se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y de impugnación a la resolución judicial -que fue contestada por el apelante- y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Ignacio interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando, como hiciera en su demanda, la guarda y custodia compartida del menor. Dª. Bibiana se opone a tal recurso de apelación y, a su vez, impugna también la sentencia de primera instancia en lo relativo al régimen de visitas, reclamando que se fije en fines de semana alternos de viernes a lunes y las tardes de los martes y jueves de 18.00 a 20.30 horas. El Ministerio Fiscal reclamó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso del demandado se compone de un único motivo relativo al supuesto error en la valoración de la prueba en cuanto al régimen de guarda y custodia del menor por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Entiende el recurrente que la sentencia carece de argumentación para la instauración de la guarda y custodia monoparental a favor de la madre frente a la custodia compartida entre ambos progenitores. La sentencia se remite al informe pericial, según establece el recurrente, sin valorarlo. Considera que, para rechazar el régimen propuesto por el demandado, la sentencia tendría que haber razonado por qué lo hace.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

En el presente caso, la sentencia recurrida, al fijar un régimen de guarda y custodia exclusiva materna, establece que es debido a que el informe pericial de la psicóloga rechaza la guarda y custodia compartida mientras dure el conflicto entre los progenitores, proponiendo la guarda y custodia materna debido al estilo de vida del niño.

Establece la STS Sala Primera de 21 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4099/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4099 que 'La interpretación del artículo 92, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).

'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-07-2014 (rec. 1937/2013))'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Esta relación razonable y eficiente en relación a salvaguardar el interés del hijo menor común, no se da, lo cual ha llevado a la necesidad de buscar un régimen de guarda y custodia exclusivo.

Examinada la prueba practicada de interrogatorio de las partes, pericial psicosocial y deposición de la psicóloga y trabajadora social en el acto del juicio, se extrae la conclusión de que la decisión adoptada por el juez es acorde al superior interés del menor. El régimen de guarda y custodia exclusiva atribuido a la madre de manera definitiva no implica que el padre sea inidóneo para cuidar al hijo y ostentar la guarda y custodia del menor, exclusiva o compartida. Al contrario, en el informe psicológico se considera a ambos progenitores aptos y preocupados por la educación y cuidado del hijo común. Pero el informe también pone de manifiesto algo relevante: la perito destaca que el comportamiento del menor hacia su padre cuando está con su madre es normal, mientras que esto no sucede cuando es al revés y el menor está con su padre, comportándose de manera negativa con la madre. En el acto del juicio, la perito repitió lo emitido en el informe: si bien el menor está bien con ambos, le ve inseguro e inmerso en el conflicto entre sus padres. Argumentó que el menor se comportaba de mejor manera con su padre cuando estaba con su madre que al revés, mostrándose más nervioso cuando era llevado por el padre al centro donde se realizó la pericia. La mala relación de los padres es evidente y lleva a la perito a rechazar aconsejar una guarda y custodia compartida mientras dure el conflicto.

También ha de valorarse el interrogatorio de ambos progenitores para que esta Sala considere a ambos progenitores adecuados para cuidar a su hijo. No obstante, ante la pericial practicada y lo razonable de las conclusiones alcanzadas, la Sala confirma la imposibilidad de acordar, en estos momentos, una guarda y custodia compartida, dada la conflictividad existente entre los padres y las manifestaciones realizadas por la psicóloga tanto en el acto del juicio como en el informe. Ahora bien, la atribución de la guarda y custodia exclusiva para la madre se realiza en estos momentos dejando abierta la posibilidad de una guarda y custodia compartida, al ser la modalidad de custodia que mejor satisface el superior interés del menor, si bien, para ello, es necesario reducir la conflictividad entre los padres y que el menor se muestre más seguro y menos en el foco del conflicto de sus progenitores.

El recurso del Sr. Juan Ignacio , por tanto, debe ser desestimado, con confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El recurso de la madre se refiere igualmente al error en la valoración de la prueba al establecer un régimen de visitas muy amplio para el padre. Considera que estaríamos ante una guarda y custodia compartida encubierta, puesto que el padre pasa catorce noches al mes con su hijo.

A la vista de la prueba practicada, consideramos que la sentencia de primera instancia ha incurrido en un error valorativo. Es cierto que el régimen de visitas del progenitor no custodio es tan amplio, que, aunque no se produce la estancia paritaria del menor con sus padres por semanas alternas, es, como dice la recurrente, una guarda y custodia encubierta, ya que Claudio pasa con su padre catorce días al mes. Si en el anterior fundamento confirmábamos la decisión del juzgador de instancia de no atribuir la guarda y custodia compartida a los progenitores dada la elevada conflictividad entre los padres así como por ser más beneficioso para el menor la guarda y custodia exclusiva materna, carece de sentido el otorgar un régimen de visitas que, en la práctica, es una guarda y custodia compartida. Hacerlo convierte a la sentencia en incongruente, al afirmar una cosa y la contraria.

Por lo anterior, en atención a lo expuesto anteriormente, han de acogerse los razonamientos de la recurrente en el sentido de entender que no procede establecer un régimen de visitas con el padre tan amplio. Conjugando los intereses de todos y buscando el fortalecimiento de la relación del padre con el hijo, se confirma un régimen de visitas de fines de semana alternos desde la hora de salida del centro escolar -o la misma si no lectivo- hasta las 9:00 horas del lunes -o la misma si no lectivo-, así como la mitad de las vacaciones escolares, que en verano se dividirán en quincenas alternas, en los términos recogidos en el auto de medidas provisionales, a cuyo texto nos remitimos. En cuanto a las visitas intersemanales, se mantiene el régimen del auto de medidas de martes y jueves desde las 18.00 hasta las 20.30 horas, sin pernocta, salvo los jueves que antecedan al fin de semana de visita con el padre, que será con pernocta, no así los martes ni los jueves que no precedan a la visita con el padre, que deberá reintegrarse al menor en el domicilio materno. No hay justificación para ampliar el régimen de visitas del auto de medidas como lo hizo el juez de instancia, sobre todo cuando se cuenta con un informe psicosocial del que no se disponía en las medidas provisionales y que viene a confirmar la decisión adoptada provisionalmente. Sin embargo, la Sala sí considera positivo para el menor y su padre el otorgar la pernocta de uno de cada dos jueves, haciéndolo coincidir con la visita de fin de semana con el padre. De esta forma, los lazos entre progenitor e hijo se verán fortalecidos sin interferir en el desarrollo del menor ni perjudicar la relación con la madre.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado y de la impugnación lleva a no efectuar expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Ignacio , frente a la sentencia de 14 de octubre de 2019, dictada en proceso de divorcio nº 102 de 2019, tramitado en el juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 .

ESTIMAMOS parcialmente la impugnación formulada por Dª. Bibiana frente a la misma sentencia, en el sentido de mantener el régimen de visitas establecido, con la salvedad de excluir la pernocta del menor de los martes, en los que deberá reintegrarse al niño en el domicilio materno a las 20.30. Respecto de los jueves, únicamente aquellos que precedan al fin de semana en el cual el menor deba pasarlo con el padre, será con pernocta. El resto de los jueves (aquellos que no precedan a un fin de semana de visita con el padre), el menor será reintegrado en el domicilio materno a las 20.30. Las demás medidas sobre el régimen de visitas se mantienen en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.