Sentencia Civil Nº 64/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 544/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000544 /2006

SENTENCIA: 00064/2007

S E N T E N C I A Nº 64

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a trece de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000626 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000544 /2006, en los que aparece como parte demandada-apelante CONSTRUCCIONES ALDEPORT, S.L. y ANACRIS 99-S.L., representadas por las Procuradoras Dª. Mª DEL CAMINO PEÑIN GONZALEZ y Dª. LAURA SANCHEZ HERRERA y asistidas por el Letrado D. F. J. MARTIN MELENDEZ y D. MIGUEL COSTALES PINILLA, respectivamente, y como demandantes-apelados D. Rodrigo y Dª. Encarna , representados por el Procurador D. JULIO-CÉSAR SAMANIEGO MOLPECERES y asistidos por la Letrada Dª. MARIA DEL CARMEN VELASCO FERNANDEZ, sobre defectos en construcción.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 1 de Septiembre de 2006, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Encarna y Mª. Rodrigo , representados por el procurador Sr. Samaniego Molpeceres contra Anacris 99 S.L., representado por la procuradora Sra. Sánchez Herrera y contra Construcciones Aldeport S.L., representado por la Procuradora Sra. Peñín González, debo condenar y condeno a la entidad Anacris 99 S.L. a abonar a los actores la cantidad de 561,07 Euros, absolviendo a la otra codemandada de la obligación de pagar cantidad alguna; que, por otra parte, debo condenar y condeno a la entidad Anacris 99-S.L. a proceder a la sustitución de los materiales instalados por los realmente pactados en los supuestos de los nº. 2,8,9,10,11,13,15,16 y 23 del Hecho Segundo de la demanda, absolviendo a la otra codemandada de las pretensiones formuladas al respecto; que, por otra parte, debo condenar y condeno a Anacris 99-S.L. a reparar en la forma establecida en la demanda los defectos descritos con los nº 18,20,24 y 26 en el Hecho Segundo de la demanda, absolviendo a la otra codemandada de las pretensiones dirigidas al respecto contra ella; que, por último, debo condenar y condeno a ambas codemandadas a reparar, de manera conjunta y solidaria y en la forma descrita en la demanda, los defectos señalados en su Hecho Segundo con los nº. 3,12,19,21,22,25,27,28,29,30,31,32,33 y 34.

Finalmente, las costas procesales causadas deben imponerse a la entidad Anacris 99-SL, excepto las devengadas por Construcciones Aldeport SL que serán abonadas por ella misma, las causadas a su instancia, y las comunes por mitad con la actora".

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por Construcciones Aldeport, S.L. y Anacris 99-SL se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimaron oportuno. Por la parte demandante se presentó escrito impugnando dichos recursos, y por la demandada Anacris 99, S.L., se presentó escrito de oposición a la apelación interpuesta por Construcciones Aldeport, S.L. exponiendo las alegaciones en que se basa. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación, votación y fallo de la sentencia recurrida el pasado día treinta de Enero , en que se llevó a efecto lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE JAIME SANZ CID.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada excepto en todo aquello que se oponga a la presente resolución.

SEGUNDO.- En cuanto al tema relativo a la intervención provocada, compartimos plenamente el criterio contenido en la sentencia de la A.P. de Burgos (5 de Mayo de 2006 ) cuando señala:

"El art. 14-2 LEC faculta al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, cuando la ley lo permita. En el presente caso, esta cobertura normativa la constituye la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , la cual establece que " quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso.

La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

A su vez, el art. 17-3 LOE mencionada determina la responsabilidad solidaria con los demás agentes intervinientes ante los adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de la construcción. Con carácter general, los intervinientes en la edificación responden de los daños materiales ocasionados en los términos que establece el apartado 1 del precepto mencionado.

La parte actora reclama la reposición de las deficiencias constructivas que describe, como constitutivas de ruina funcional, que la sentencia de instancia estima, las cuales, con independencia de afectar a la prestación debida, integrante de la obligación de entrega de la cosa vendida, constituyen defectos de ejecución de la obra, o como expresa el perito, folio 271, "la calidad de la ejecución de las partidas es mala".

TERCERO.- En base a esta cobertura normativa y datos de hecho, la llamada al proceso de la empresa constructora, provocada por la entidad demandada, al amparo del art. 14-2 LEC , mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2005 , es pertinente, folios 119 y siguientes.

La parte actora, contestando al traslado conferido al efecto, considera que no es necesaria su traída al proceso. No obstante, reconoce la posibilidad de notificar la demanda, de acuerdo con la D.A.S. Ley 38/1999 , señalando que si "finalmente resultara absuelta por falta de responsabilidad", las costas del tercero habrían de ser impuestas a la Caja de Ahorros demandada.

El Juzgado de Instancia, por Auto de 19 de marzo de 2005 , acuerda el emplazamiento de la constructora en base a la disposición antes citada, no solo de contenido procesal sino material, pues la sentencia que se dicte es ejecutable frente al llamado, aun no compareciendo.

La doctrina interpretativa de la D.A.S. Ley 38/1999 considera que la litisdenunciación que otorga al demandado tiene como finalidad la de provocar una acumulación subjetiva y forzosa de acciones contra otros agentes por las mismas causas de reclamación que consten en la demanda.

Se arguye que el emplazamiento del tercero les atribuye la cualidad de demandados, con las mismas cargas, derechos y obligaciones procesales, cuyas consecuencias jurídico-materiales se determinan en el párrafo segundo:

1) Si comparece puede defenderse activamente frente al demandante y codemandados respecto de los que tenga intereses contrapuestos, posibilitando la evitación de su condena; 2) Si no comparece, como demandado rebelde, le alcanza los posibles efectos condenatorios de la sentencia recaída en su contra. Solo si hay condena la sentencia puede ser oponible y ejecutable contra el tercero demandado, aun declarado en rebeldía, de manera que, con mayor razón, respecto de quien ha comparecido y se ha defendido y condenado en consecuencia.

Considerar que, pese a la extensión de los efectos condenatorios de la sentencia, su efectividad requiera una posterior sentencia condenatoria en otro procedimiento, donde se reconozca este efecto legal, es sencillamente invalidar la disposición legal mencionada y superflua la intervención procesal, cuando las normas deben ser interpretadas de forma que produzcan un efecto útil, de acuerdo con su espíritu y finalidad - art. 3-1 C. Civil -.

La doctrina procesalista, al interpretar el art. 14-2 LEC , considera que, emplazado el tercero , es parte para que contesta la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el demandado, como un reflejo concreto de lo dispuesto por el art. 13-3 LEC de atribuir al interviniente como parte en el proceso a todos los efectos, defendiendo sus propios intereses - sus propias pretensiones y recursos contra las resoluciones perjudiciales a su interés, aunque los consienta su litisconsorte -.

En el presente caso, la resolución judicial mediante la cual se acordó la intervención del tercero fue consentida, contestándose a la demanda e interviniendo en el procedimiento como una parte mas, asumiéndose esta condición como parte demandada, que, en virtud de la D.A.S. Ley 38/1999 , le alcanza los efectos de la sentencia de instancia, de modo que debe ser absuelto o condenado.

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, dada la naturaleza de los defectos constructivos constatados, procede la condena de la empresa constructora, aunque el demandante no ejercite una acción concreta contra la misma, pues la responsabilidad dirigida contra la entidad promotora se extiende a la constructora, por su llamada provocada al proceso y sus consecuencias jurídicas procesales y materiales legalmente previstas, evitándose un nuevo proceso mediante la extensión de la cosa juzgada, articulándose una acumulación subjetiva y forzosa de acciones."

Compartimos también el criterio que sostiene la A.P. de Asturias en la sentencia citada por la apelada de 23 de Noviembre de 2005 , cuando dice: "La solución de la precedente cuestión no resulta pacífica ni en la doctrina ni en los tribunales y así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 02-05-03 se consideró que el tercero llamado al proceso debía ser tenido como parte demandada y, por tanto, debía figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y "debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas". Diversamente, la Audiencia Provincial de Burgos, en la sentencia de 29-12-03 , se decantó por la opinión contraria. Al igual que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18-09-02. Esta Sala estima que si se tratara de la aplicación estricta del art. 14 de la L.E.C ., a la vista de la dicción del precepto y confrontando el mismo con el tenor del art. 13 de la Ley Procesal Civil reguladora de la intervención voluntaria, se observa que mientras en este último caso el tercero se convierte en parte demandante o demandada por así disponerlo expresamente la norma, en el caso del art. 14 no se produce tal situación, pues ni el artículo lo dispone así expresamente, ni puede obviarse que una vez acordado el llamamiento, el legislador continúa distinguiendo en el precepto entre las partes y "el tercero ", a salvo el supuesto de sucesión procesal regulada en el art. 18 de la L.E.C . En suma, cabría estimar que en el caso de intervención provocada lo que se produce con la llamada del tercero es que éste conozca la existencia de un procedimiento que versa sobre cuestiones que de alguna manera le afectan y de cuyo resultado dependerá su propia responsabilidad, de ahí que una vez llamado se le permita defender su propio interés como coadyuvante del demandado, pero sin alterar su carácter de tercero, y de ser ello así no cabría hacer pronunciamiento respecto a sus costas, pues éstas de conformidad con el art. 394 de la L.E.C . se imponen a quien sea "parte" en la litis...Ahora bien, el tema presenta caracteres distintos cuando la llamada al proceso de ese tercero se produce, como es el caso, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , pues en esta norma se dispone que el demandado puede solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos... Como es sabido la Ley de Ordenación de la Edificación se publicó antes que la L.E.C. 1/2000 , y si partimos, como es el caso, que esta última no derogó la referida disposición adicional nos encontramos con que ésta añade un efecto muy relevante, que no se compadece con la declaración de coadyuvante del tercero interviniente del art. 14 de la L.E.C ., cual es el que "la sentencia que se dicte sea oponible y ejecutable frente a ellos". La interpretación de este inciso, cuya redacción ha sido muy criticada, no puede ser, a juicio de la Sala, que tal oponibilidad y ejecutibilidad se produce sólo si el tercero no comparece, pues no se vislumbra qué sentido tiene que la sentencia sólo le fuera oponible y ejecutable al tercero llamado si éste decide no comparecer y no si lo hace, pues ello supondría que la norma tiene un efecto exclusivamente sancionador, lo que carece de toda lógica".

Criterio que posteriormente también ha sido ratificado por la propia A.P. de Asturias en otra sentencia posterior, la de 12 de Diciembre de 2005 , al tratar el tema de las costas, pero que hace un estudio completo de esta materia:

"Por lo que atañe a las costas de las demandadas absueltas que comparecieron en el proceso como consecuencia de la intervención provocada a instancias de la parte demandada, varias Audiencias se han pronunciado " ...... La intervención de un tercero en el pleito, que tanto puede ser provocada por la parte actora como por la demandada, no queda justificada sin más en este último caso por el hecho de que exista una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues el artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , al comenzar afirmando que " en caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado ", señala con claridad que los supuestos de intervención provocada son en nuestro Derecho típicos y tasados, pues deben estar contemplados en la ley, no pudiendo quien sea litigante en un proceso instar del Tribunal la intervención de un tercero en cualquier caso, pues no existe una posibilidad genérica ilimitada de intervención provocada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 no señala cuales sean los presupuestos que condicionan la posibilidad de esa intervención, limitándose a establecer el cauce procedimental a seguir en determinados supuestos en que particulares normas de derecho material así lo prevén, casos de la llamada en garantía de los artículos 1.475 y siguientes y 1.482 del Código Civil EDL 1889/1 , de la " laudatio " o " nominatio actoris " de los artículos 511 y 1.519 del Código Civil EDL 1889/1 , de la llamada de los coherederos no demandados prevista en el artículo 1.084 del Código Civil EDL 1889/1 o de la llamada a otros agentes responsables de la construcción regulada por la disposición adicional séptima de la LOE " (Zaragoza 1 de junio de 2004 EDJ 2004/81866 ).

" ...... Pues bien, el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 remite a los casos en que la Ley lo permita, bien sea una ley procesal bien sustantiva. Los únicos supuestos de intervención procesal establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , que son supuestos de intervención adhesiva, son los regulados en el artículo 600, para la tercería de dominio, y 617.2 para la tercería de mejor derecho. Mientras que los preceptos reguladores de intervención provocada en la norma sustantiva son, sin duda alguna los regulados en los artículos 1.481 y 1.482 del Código Civil EDL 1889/1 , 1.084.1 del citado Código y la Disposición Adicional 7ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre EDL 1999/63355 , de Ordenación de la Edificación; con ciertas dudas los regulados en los artículos 511 y 1.559 del Código Civil EDL 1889/1 , y muy controvertidos los supuestos de codeudores solidarios (1.145 del Código Civil EDL 1889/1 ) y del deudor principal por el fiador (artículo 1.830 del Código Civil EDL 1889/1 ). A.P. de Zamora, Sección 1ª, S de 21 de abril de 2004 EDJ 2004/51546 .

" ...... De lo anterior se sigue que la parte actora, que en todo momento consintió estas actuaciones procesales, sin formular recurso, protesta o reserva alguna a la calificación de Javic 200 S.L. como parte demandada, asumió que la misma ostentaba tal condición en el juicio, y que se había ampliado así el ámbito subjetivo del proceso, de modo que su pretensión quedaba también dirigida contra dicho nuevo demandado.

Por consiguiente, su absolución no puede sino implicar la obligación de la actora de abonar las costas causadas a dicha sociedad. " ( A.P. Tarragona, Sección 3ª, S de 16 de abril de 2004 ) ".

" ...... Se regula en el actual artículo 14 de la Ley Procesal la figura conocida doctrinalmente como intervención provocada, distinguiendo el precepto dos supuestos de intervención:

a) A instancias del demandante.

b) A instancias del demandado, caso que nos ocupa.

No tiene dicho articulado precedente en la anterior legislación procesal. Figura reconocida jurisprudencialmente la intervención obligada o coactiva en el proceso mediante la institución así conocida como " llamada en causa " (" litis denuntiatio ", producida generalmente del lado pasivo de la relación jurídico-procesal cuando el que se vería demandado en el proceso y tiene, o cree tener, en virtud de una precedente relación derechos frente a un tercero, que pueda verse afectado por la sentencia que recaiga pide al Tribunal que llame a dicho tercero al expresado derecho para dejar así salvaguardados los expresados derechos que al demandado (garantizado) le puedan corresponder frente contra el mencionado tercero (garante).

Más el precepto que regula en la actualidad la figura de la intervención provocada - artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 - ninguna alusión realiza en cuanto a las costas generadas por la intervención, guardando al respecto el más absoluto silencio. Desde estos parámetros, y no existiendo solución legal expresada en sede de intervención tan sólo resta por acudir al precepto regulador de las costas en la instancia, esto es el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 .

Más la situación jurídica compleja que se suscita en el supuesto que nos ocupa, dada la frontal oposición de los actores a la intervención provocada a instancias del demandado nos conduce a no hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia con relación a los codemandados llevados al proceso y absueltos en la instancia, dadas las dudas jurídicas que suscita la interpretación jurídica del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 , vista la laguna legal existente en el texto relativo a las costas procesales. El motivo se acoge en los términos precedentes. " (A.P. de Barcelona, Sección 19ª, S. de 13 de enero de 2004 EDJ 2004/4270 ) ".

En el supuesto sometido a consideración de la Sala que ahora resuelve, la parte actora (folio 156) al darse traslado a la parte demandante ( 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 ) de la solicitud de los codemandados, acompañó al escrito presentado copias de la demanda para las ahora absueltas (Suymcoplas S.L. y Ruvicam S.L.).

Seguidamente el Juzgado en virtud de auto acordó notificar a las mentadas entidades la pendencia del proceso, dándoles traslado de la demanda y emplazándolas para contestar con el resultado obrante en autos sin que conste recurso alguno frente a dicha resolución.

El fundamento argüido por los iniciales demandados para solicitar la intervención de Suymcoplas S.L. era por ser la subcontratista de Alvargónzalez Contratas y, quien ejercitó las unidades de obra correspondientes a " las obras ordinarias en la Avenida de la Constitución EDL 1978/3879 , alumbrado y red de distribución de aguas ",

El fundamento de la llamada al proceso de Ruvicam S.L., es porque con posterioridad a Suymcoplas S.L. se realizaron en la Avenida de la Constitución EDL 1978/3879 trabajos completamente ajenos a Alvargonzalez Contratas S.A. y Suymcoplas S.L. relacionadas con las conducciones de gas y realizadas por tal entidad.

Independientemente de si fue o no procedente la admisión de la interesada intervención, es lo cierto que y aunque la llamada de las mentadas lo haya sido a instancias de la parte demandada, no puede eludirse la actitud procesal de la parte actora al evacuar el traslado.

Lo expuesto unido a las dudas jurídicas que suscita la interpretación del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 justifica la estimación del recurso, para no hacer expresa imposición respecto de las costas causadas en la instancia respecto de los codemandados absueltos, estimando también en este extremo el recurso de apelación formulado."

Cuando Anacris S. L. fue demandada, solicitó que también fuera llamado Aldeport S.L., a lo que no se opuso la actora, por lo que, el Auto de 21 de Febrero de 2006, (folio 153 ) empleó a Construcciones Aldeport S.L., en concepto de demandado, en este concepto se contestó a la demanda.

El emplazamiento del tercero le atribuye la cualidad de demandado, con las mismas cargas, derechos y obligaciones procesales. Si comparece puede defenderse activamente frente al demandante y codemandados respecto de los que tengan intereses contrapuesto, posibilitando la evitación de su condena. Si no comparece, como demandado rebelde, le alcanzarán los posibles efectos condenatorios de la sentencia recaída en su contra.

Considerar que pese a los efectos condenatorios de la sentencia, su efectividad requiere una posterior sentencia condenatoria en otro procedimiento, donde se reconozca ese efecto legal, es sencillamente invalidar la disposición legal de la intervención procesal, cuando las normas deben ser interpretadas de forma que produzcan un efecto útil, de acuerdo con su espíritu y finalidad -art. 3.1 C.Civil -.

Dada la naturaleza de los defectos constructivos constatados procede la condena de la empresa constructora, aunque el demandante no ejercite una acción concreta contra la misma, pues la responsabilidad dirigida contra la entidad promotora se extiende a la constructora, por su llamada provocada al proceso y sus consecuencias jurídicas y materiales legalmente previstas, evitándose un nuevo proceso mediante la extensión de la cosa juzgada, articulándose una acumulación subjetiva y forzosa de acciones.

TERCERO.- Construcciones Aldeport S.L. alega también la prescripción e incomparecencia de la sentencia de instancia. Es cierto que la resolución de instancia no trata del tema que aquí exponemos, y que la misma debió responder a la alegación de la demandada.

Que se hayan realizado reclamaciones a Anacris 99, S.L., dentro del plazo de interrupción de la prescripción, en ningún caso supondría que esa interrupción alcanzaría a la otra codemandada, por lo que a este respecto ha venido sosteniendo el T.S. sobre la solidaridad (14 Marzo 2003 ):

"En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes EDL 1889/1 ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código civil en su párrafo primero EDL 1889/1 , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad "in solidum" (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil EDL 1889/1 ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente "ex voluntate" o "ex lege", puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada."

Pero lo cierto es que también se han efectuado reclamaciones a la Constructora. Así se puso de manifiesto en el acto del juicio por reconocimiento de su representante legal, cuando señaló que habían estado en la vivienda el Arquitecto y el Jefe de Obra para comprobar la existencia de defectos.

Los defectos aparecidos en la vivienda nº 21, no han sido los únicos sobrevenidos. En las diferentes viviendas de la fase V de la Urbanización Mirador de Pisuerga han aparecido también deficiencias, y han actuado conjuntamente contra la vendedora y constructora.

Por todo ello procede rechazar la excepción alegada.

CUARTO.- Es cierto que el proyecto de obra no es algo estático, sino dinámico, y debe ser adaptado a la realidad mientras es objeto de ejecución, y que el comprador debe soportar determinados cambios, pero como indicábamos en nuestra resolución de 8 de Noviembre de 2002, "los cambios no se deben realizar por el mero capricho del conductor, sino que deben obedecer a razones constructivas, de diseño o por imposiciones del organismo competente... La Dirección Facultativa no puede variar sin mas las calidades pactadas, si no es con un fundamento..." y añadimos ahora, ese cambio u omisiones en la construcción en ningún caso supondrá la instalación o empleo de materiales de inferior categoría al proyectado, y que suponga un enriquecimiento del promotor en perjuicios del comprador, porque ello supondría la vulneración de la legislación vigente.

Según Anacris 99-S.L., todas las reclamaciones que se efectúan están prescritas, sin tener en cuenta las continuas reclamaciones efectuadas por la compradora, la presentación del escrito que obra en autos como documento nº 3 bis, las notificaciones a través del Servicio de Notificaciones de la Cámara de la Propiedad, el informe elaborado por el Sr. Millán el 30 de Julio de 2004, y las constantes negociaciones existentes entre las partes. Determina todo ello una voluntad constante en las reclamaciones efectuadas por la Sra. Encarna .

Inútil nos parece la afirmación de Aldeport cuando aduce que se ha vulnerado el principio de la carga de la prueba. Es cierto que existe un certificado final de obra de un Arquitecto y de un Aparejador declarando que la obra ha sido ejecutada correctamente. Pero este certificado es obligatorio y nada indica. El hecho de que se extienda este certificado no quiere decir que esa corrección exista en todo caso, y puede ser destruida por una prueba en contrario, como ocurre en el caso que analizamos, y en donde el juzgador ha dado mayor credibilidad al informe pericial presentado por la actora, y ello es así cuando la sentencia señala "y la codemandada Anacris 99- SL tampoco prueba nada al respecto, pues su perito (Sr. Humberto ) o bien se contradice (en el defecto nº 1-ausencia de canalón, que fue corregido por los actores- dice por un lado que no era necesario dicho canalón y por otro lado que el mismo ha servido para evitar que la lluvia caiga directamente a las terrazas y salpique a las fachadas, con lo que implícitamente está reconociendo el defecto) ó bien reconoce que el defecto está corregido (nº 5, 6 y 7) pero no sabe si dicho defecto o no existía al entregar la obra..." Al Juzgador "a quo" es a quien le corresponde determinar la valoración de la prueba, sin que su criterio debe ser sustituido por ningún otro, salvo que incurra en error.

En cuanto a la imputación de la responsabilidad, estamos totalmente de acuerdo con el criterio que sostiene la sentencia de instancia, y damos por reproducido para evitar reiteraciones.

QUINTO.- El tratamiento que da la sentencia a los defectos 1, 4, 5, 6 y 7, es el adecuado. Era necesario y urgente la colocación de los canalones. La fachada de la vivienda podía deteriorarse si no se colocaban de forma rápida, y tal y como se indica, el perito incurrió en contradicción, pues si ello sirvió para evitar que la lluvia cayera directamente en las terrazas y salpicara las fachadas, es porque dicho canalón era necesario. El revestimiento del muro de hormigón que sujeta el cerramiento del jardín, además de llevar una capa de pintura, se encontraba en mal estado. La prueba del mal estado viene determinada por el testigo perito de la actora, así como los defectos 5, 6 y 7, que han determinado la convicción del juzgador "a quo", que es a quien corresponde realizar la valoración de la prueba.

-Nº 2.- El ladrillo instalado no es hidrófugo. Nos parecen correctas las explicaciones que nos proporciona el perito Sr. Humberto . El ladrillo colocado es de Cerámicas San Antolín, de uso común y cuenta con las acreditaciones correspondientes. No debe ser reparado.

-Nº 8 y 9.- La individualización que contempla el proyecto en cuanto al agua fría y a la calefacción individual, es patente, con el consiguiente ahorro en la vivienda, por lo que no procede acceder al recurso.

-Nº 10.- La diferencia de la puerta de aluminio plafonada ahora instalada y la puerta blindada de seguridad, es evidente, rechazándose la prescripción por las razones esgrimidas.

-Nº 11.- No dudamos que no sea mala la solución de que la claraboya instalada cumple las mismas funciones que la proyectada, pero ocurre lo mismo que con la puerta de entrada. Lo instalado es de mucho menos valor que lo proyectado. Toda puerta de entrada sirve para impedir el acceso a la vivienda de terceros, y toda claraboya para la recepción de luz, pero los precios en el mercado difieren muchísimo de unas a otras calidades. Si la claraboya es giratoria permitirá su limpieza, máxime, si como indica el perito de la demandante se encuentra muy alta y es de difícil acceso.

-Nº 13.- Revestimiento de sótano y garaje. Se acepta el recurso en este punto y ello debido a la dificultad de ejecución del revestimiento y enfoscado de cemento sobre el hormigón en lugares no calefactables, así como por el riesgo de que las instalaciones, redes y conductos de los paramentos verticales se vieran afectados, así como porque la pintura blanca en que se ha realizado la obra es de buen funcionamiento y durabilidad.

-Nº 15.- Persianas. Deberían ser de aluminio. Si en la Memoria del proyecto se indica que serán de esta calidad, así deben ser, y si en otros apartados o lugares se produce confusión, el vendedor deberá sufrir las consecuencias, pues fue quien creó la confusión.

-Nº 16.- Puertas balconeras. Nos remitimos a lo indicado en el apartado anterior.

-Nº 23.- Barandillas con retorcido salomónico. Tal y como dice el Arquitecto Director de la obra, no hay razón técnica alguna para haber instalado una barandilla distinta a la proyectada.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso de Anacris 99-SL, debe rechazarse, y ello por las razones que nos proporciona el impugnado. Una cosa es la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo (constructora, aparejador, arquitecto) que podrá ser o no solidaria con el resto, y otra distinta la responsabilidad de la Promotora que en todo caso, a tenor de lo establecido es solidaria con la de cualquier agente interviniente.

SEPTIMO.- Defecto nº 18 y 19. Desde el primer momento se ha puesto en conocimiento de los responsables que la carpintería exterior se encuentra rayada.

Defecto nº 24. La puerta debe ser de tipo cortafuego, sin que exista prescripción debido a la reclamación efectuada.

Defecto nº 26. La jamba del dormitorio se ha reclamado desde los inicios; no se ha deteriorado con el uso.

OCTAVO.- Ya han transcurrido prácticamente tres años desde que se realizara el informe pericial de la actora. La demandada deberá proceder a la sustitución o reparación de materiales, no a su pago.

NOVENO.-

-Nº 3. Paños revestidos de mortero de la fachada. Con independencia de lo que diga el perito de la demandada, la fotografía aportada por la actora atestigua dicho defecto.

-Nº 12. Bote sinfónico. No es cierto que existan botes sinfónicos individuales, pues como indica el perito del actor, en el aseo de la planta baja no hay, al igual que en uno de los baños de la planta primera.

-Nº 19 y 20. Desde el primer momento los defectos de estos apartados se pusieron en conocimiento de los demandados, por lo que dichos defectos no se pueden atribuir a un mal uso. El perito de la promotora ha contestado dichos defectos.

-Nº 22. Que el defecto de los colores este a la vista en nada empece que se efectúe reclamación, sobre todo si tenemos en cuenta que la verja de cerramiento está pintada en dos colores diferentes.

-Nº 25. La falta de aplomado de la puerta del dormitorio es un defecto inicial, y que como tal fue reclamado, haciéndose caso omiso, y ha sido comprobado por el perito demandado.

-Nº 27 y 28. Las fotografías dan fe de los defectos de las cenefas y baldosas.

-Nº 29. El defecto de la pieza del rodapié ha sido apreciada por el perito de la actora.

-Nº 30 a 33. Las manchas han sido apreciadas incluso por el perito Sr. Humberto , y las fotografías por él tomadas así lo atestiguan.

-Nº 34. Incluso se reconoce la existencia de humedades por el apelante. Simplemente alega que no es suya la responsabilidad, pero la sentencia entiende acertadamente lo contrario.

ULTIMO.- Dos de las reclamaciones efectuadas a Anacris 99-SL han sido desestimadas, por lo que no procede efectuar condena en costas en ninguna de las instancias. En cuanto a Construcciones Aldeport S.L. la condenamos en costas en ambas instancias (Art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando las excepciones alegadas, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por ANACRIS 99-SL en cuanto que revocamos la sentencia de 1 de Septiembre de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Valladolid , en cuanto que absolvemos a ANACRIS 99-SL de las reclamaciones nº 2 y 13 de la demanda, confirmándose en todo lo demás. Rechazamos el recurso de CONSTRUCCIONES ALDEPORT SL. En cuanto a las costas nos remitimos al último de los fundamentos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.