Sentencia Civil Nº 64/2007, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 135/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2007

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 135 /2006

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. UNICLOR ASTURIAS,S.L

Procurador/a Sr/a. GABRIELA CIFUENTES JUESAS

Contra D/ña. ASTURQUIMIA S.L.

Procurador/a Sr/a. ENCARNACION LOSA PEREZ CURIEL

En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil siete

El/La Sr/a. D/ña. CARMEN MÁRQUEZ JIMENEZ, MAGISTRADO-JUEZ de lo Mercantil nº 1 de OVIEDO y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 135 /2006 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante D/ña. UNICLOR ASTURIAS,S.L con Procurador D/ña. GABRIELA CIFUENTES JUESAS y Letrado Sr/a. D/ña. CARLOS MORAN MEDINA, y de otra como demandado/a D/ña. ASTURQUIMIA S.L. con Procurador/a D/ña. ENCARNACION LOSA PEREZ CURIEL y Letrado Sr/a. D/ña. SIN PROFESIONAL ASIGNADO, sobre OTRAS MATERIAS, y,

Antecedentes

UNICO.- En fecha 8 de marzo de 2.006 por la Procuradora Sra. Mª Gabriela Cifuentes en nombre y representación de la mercantil UNICLOR ASTURIAS, S.L se presento demanda de juicio ordinario y siguiendo los autos el trámite que es de ver en autos;

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca la demandada como excepción procesal de carácter previo al conocimiento del fondo del asunto la existencia de prescripción de la acción que se ejercita de competencia desleal por cuanto ha transcurrido más de un año e incluso más de los tres que prevé el art. 21 de la Ley de Competencia Desleal para el ejercicio de la acción.

Respecto a la interpretación que debe darse a lo dispuesto en el art. 21 citado resulta especialmente esclarecedora la sentencia de 30 de septiembre de 2004 de la A P de Zaragoza que hace una exégesis de las posturas del TS y sostiene que " A pesar de la claridad del tenor literal del precepto, la jurisprudencia no ha sido uniforme en su interpretación. Así, en principio, se recoge en el meritado precepto el principio de la "actio nata", es decir que el dies a quo del plazo prescriptorio comienza desde el momento en que la acción pudo ejercitarse. Ahora bien, ese momento inicial no es unívoco, sino doble: a) aquél en que la acción pudo ejercitarse y b) cuando el legitimado tuvo conocimiento, preciso y suficiente, de la persona que realizó el acto desleal. El art 21 , pues, obliga a tener en cuenta esos dos requisitos. De tal forma que aun conociéndose la realidad del acto desleal, la norma establece una especie de pausa, en cuanto que autoriza la espera para llegar a precisar quien asumirá la posición de demandado en el pleito que se va a promover. La S.T.S. 25 de julio de 2002 entendió que una vez conocida la fecha de ambas circunstancias comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción ejercitada y destimando la demanda. Por el contrario, la S.T.S. 16 de junio de 2000 interpreta de forma diametralmente opuesta el art 21 comentado. Así, señala: "...no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto, de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del art 21 de la Ley 3/91 ". La S.T.s. 25 de julio de 2000 también contemplaba un supuesto de actuación continuada de la demandada, pese a lo cual aplicó un criterio más literal en la exégesis del estudiado precepto.

Continuando exponiendo su criterio al respecto

Esta Sala ha defendido y reiterado en sus diversas resoluciones que la prescripción es de naturaleza eminentemente adjetiva y no esencial o de justicia material. Por eso las dudas relativas a la existencia de los requisitos de aquella institución o, más aún, referentes a hechos interruptivos de la misma, se han resuelto a favor de la subsistencia de la acción.

Sin embargo, esta interpretación no puede llegar al extremo de dejar ineficaz el instituto prescriptorio que tiene una clara finalidad de "seguridad jurídica", también consagrada como principio constitucional (art 9-3 C.E.). Por lo tanto, si se admitiera que en los supuestos en los que hay una continuación en el tiempo del hecho ilícito el día inicial del cómputo no se produce sino cuando desea el perjudicado, carecería de sentido la fijación de un plazo prescriptorio con los presupuestos del art 21 L.C.D ., pues, en definitiva, prácticamente todos los casos recogidos en dicha ley son de tracto sucesivo en el tiempo o de ejecución continuada.

En el presente caso a la luz de la prueba aportada resulta que las empresas demandante y demandada operan en el mismo ramo de productos para la activación del lavado tipo lejías y similares, siendo su ámbito de distribución coincidente, sino en su totalidad, al menos en una buena parte, estando los establecimientos de ambas en Asturias. La demandante asegura que no conoció la existencia del producto litigioso hasta el año 2005, sin embargo a la vista del escrito del representante de la empresa DINOSOL en Canarias la coexistencia de ambos productos en su establecimiento es muy anterior y la producción de la demandada en su formato actual data según se puso de manifiesto por el testigo representante legal de la imprenta que elaboró las etiquetas de los años ochenta, por tanto resulta poco menos que increíble que la demandada no conociera la existencia del activador de lavado LEJIPLUS hasta el año 2005.

En todo caso no estando acreditada la fecha de conocimiento por parte de la actora y no pudiendo señalarse con certeza el inicio del cómputo de la prescripción, teniendo en cuenta el carácter excepcional de dicho instituto jurídico procede desestimar la excepción y entrar a conocer del fondo del asunto.

SEGUNDO.- Se opone asimismo la demandada a la estimación de la acción de competencia desleal que se ejercita por cuanto entiende que al haber cesado la supuesta actividad desleal que consistiría en el envasado de un producto del mismo tipo o gama en un formato que daría lugar a confusión, no puede pretenderse la estimación de una demanda cuya pretensión básica es precisamente la cesación en la actividad y la entrega de la etiquetas que causan la confusión.

A este respecto debe señalarse que si bien es cierto y la demandante lo conoce, que por parte de la demandada se ha procedido a cambiar el color del envase litigioso y la etiqueta del mismo, dicho cambio no se ha producido por voluntad propia de la demandada, ni siquiera ante un requerimiento de la actora, sino en cumplimiento de un mandato judicial contenido en el Auto de Medidas Cautelares acordado por este mismo juzgado y que en la actualidad es firme tras ser confirmado por la Audiencia Provincial.

Es más en su escrito de contestación la demandada insiste en su derecho a usar el envase y la etiqueta litigiosas y manifiesta que está dispuesta a volver a utilizarlo en caso de convenirle y considerarlo dentro de la legalidad.

Por todo ello y aún a pesar de la cesación operada en ejecución de lo dispuesto en el Auto de Medidas Cautelares previas a este pleito, deberá entrarse a conocer del fondo de esta litis.

TERCERO.- Asegura la actora que la demandada ha llevado a cabo prácticas desleales tratando de aprovecharse de su prestigio copiando su envase para el producto LEJINEX así como la etiqueta del mismo e incluso la propia denominación LEJIPLUS.

Insiste en que los productos del tipo del comercializado por la demandada suelen emplear un envase en otro colorido sobre rosa fuerte con tapón normalmente amarillo y que de hecho la misma demandada comercializa un producto similar con ese tipo de envase y que la única razón de usar un envase azul claro con tapón azul marino y una etiqueta con un diseño muy parecido es para causar confusión en el consumidor final.

No se ha acreditado que el tipo de productos que se comercializa en envases de color rosa fuerte del tipo de los que aparecen en las fotografías aportadas por ambas partes contendientes sean exactamente los mismos que el activador del lavado a base de peroxido de hidrógeno que es objeto de esta litis.

La demandada ha aportado fotografías de un tercer producto comercializado por la actora denominado URAL que estaría dentro de la gama de los envasados en fucsia, que según manifestó su representante legal se trata de un mismo producto, pero que según parece tiene un precio mucho más elevado. Lo que quiere decir que no es obligatorio el uso del envase fucsia y que el mismo se reserva para un tipo de activador con una fórmula concreta.

Por tanto no se puede entender sin más que el hecho de no comercializar un producto del que existe una amplia gama en el mercado en los mismos colores que el resto de los fabricantes sea de por sí competencia desleal.

La utilización del color azul claro no es exclusiva del laboratorio o industria del actor pues a la vista de las fotografías aportadas por la demandada se puede comprobar que existen otros fabricantes que emplean ese mismo color para los envases de sus productos, ahora bien a pesar de los intentos de la demandada de justificar su adopción del color azul claro para sus envases no se puede deducir que estemos ante una práctica habitual, toda vez que la mayoría de los productos que aparecen en las fotos son o bien suavizantes o bien detergentes para prendas delicadas.

En lo que respecta a la etiqueta que aparece en unos y otros envases, es cierto que la misma guarda enormes similitudes. Y es precisamente esta etiqueta lo que constituye la similitud, pues de la propia demanda y las fotografías que se insertan en ella se desprende que ante productos del mismo tipo, es común el uso de un envase del mismo color y apariencia similar.

En este caso la parte actora no ha llegado a acreditar que el activador del lavado que distribuye la demandada en envase azul claro tenga la misma composición y sea del mismo tipo que el resto de los que usan envases de color fucsia y teniendo en cuenta que no existe ninguna prueba de que se trate de productos de similar composición y precio es por lo que no puede exigir que la demandada no utilice un envase - que tal y como consta en las actuaciones tiene registrado a su nombre desde hace tiempo, cosa que no pasa a la actora - o deje de utilizar el color azul claro.

A la vista de las fotografías aportadas por ambas partes se llega a la conclusión de que la práctica común es que para un mismo tipo de producto se utilicen envases del mismo tipo y color, por consiguiente si la demandada fabrica un acelerador similar al de la actora las leyes de la competencia no le impiden envasarlo en un mismo color, siempre que las etiquetas permitan su diferenciación.

Y es en este aspecto donde surge la similitud porque, pese a todas las alegaciones que lleva a cabo la demandada sobre grafías y signos, un examen a simple vista da la impresión de hallarse ante el mismo producto.

El hecho de que la demandante no comenzara en un primer momento a usar el envase y la etiqueta actual no impide que al momento de optar la demandada por el envase y la etiqueta que venía utilizando hasta la presentación de las medidas cautelares, pudiera estar imitando la presentación que hacía la demandada.

La cuestión que se discute es si esta similitud constituye competencia desleal.

Sostiene la representación de Asturquimia que pese a la posible similitud ambos productos llevan coexistiendo en el mercado con su forma actual al menos desde 1998 y que además, ambas han obtenido el correspondiente registro de marcas sin más problemas que el que, según se afirma, se planteó en su día por la coincidencia de la denominación LEJINEX con la marca propiedad de la demandada lejía UNEX.

A este respecto debe señalarse que tanto de la testifical del representante de los supermercados DINOSOL que es precisamente donde basa el grueso de su argumento la parte actora, en cuanto sostiene que el descenso en sus ventas en Canarias se debió a la irrupción del producto de la demandada en esa cadena y a la posterior cesación en la distribución en la misma de LEJINEX, como de la documental obrante en las actuaciones consistente en la certificación emitida por el representante de la imprenta donde se llevan a cabo las etiquetas de la demandada, debidamente ratificada en el acto del juicio, se desprende que efectivamente LEJIPLUS lleva comercializándose en la forma que lo hacía antes de las medidas cautelares desde 1998. Matizando el representante de la imprenta que cuando fue preguntado al respecto en las medidas cautelares, no pudo responder por no haber consultado sus ficheros.

Resultó particularmente esclarecedora la declaración del encargado de compras de la cadena DINOSOL

De un lado porque tal y como se recogía poco más arriba es en esa cadena donde se producen las pérdidas que la demandante achaca a la irrupción del producto de la demandada y de otro porque contrastada esa declaración con la del agente de la actora en Canarias resulta que la causa de la no renovación del contrato y la caída de las ventas no vino determinada por la aparición de LEJIPLUS sino por diferencias en los márgenes y en la forma de contratación que llevaron a la cadena a no admitir las condiciones propuestas para la negociación por la demandante.

Si bien esta declaración debe ser examinada con arreglo a las reglas de la sana crítica al ser la demandada la empresa que fabrica para dicha cadena la línea blanca, lo cierto es que la relación con la actora no se rompió y siguen vendiendo otros productos, respecto de los que parece que si hubo acuerdo.

Puesta en relación esta declaración con la del señor Vicente de la razón Vicente distribuidora en Canarias de los productos de la actora, resulta que efectivamente en el año 2006 no hubo acuerdo entre DINISOL y ellos, pese a llevar más de 15 años vendiendo LEJINEX porque la cadena exigía una plantilla que los demandantes consideraron demasiado onerosa por lo que los márgenes comerciales que les podrían quedar resultaban muy bajos.

Del mismo modo admitió que LEJIPLUS era más barata que "la suya" y que percibía lo que consideraba un margen razonable entre el 15 y el 20%, lo que indudablemente encarecía el producto.

No se ha acreditado por parte de la actora la existencia de un prestigio consolidado de su producto que fuera el que llevara a la demandada a aprovecharse del mismo imitando su envase.

Por el contrario la demandada ha acreditado por medio de abundante documental que tanto en su actual denominación social como en la precedente de Química Santa Rita ha venido produciendo y distribuyendo productos del tipo de los que son objeto de la presente litis, que en más de un caso han obtenido el correspondiente reconocimiento y Registro.

En concreto a través de la marca Neutrex, ha comercializado desde los años 70 un producto a base de peroxido de hidrógeno destinado a la eliminación de las manchas en prendas delicadas.

Todo ello lleva a la conclusión de que pese a la existencia de una imitación por parte de la demandada de la presentación del producto de la actora, imitación que resulta patente con solo examinar las fotografías de los envases de ambas, imitación que llevó en su momento a conceder las medidas cautelares que se solicitaban por existir un principio de apariencia de buen derecho, no puede predicarse sin más que se haya producido un acto de competencia desleal por parte de la demandada.

De ahí que no proceda la estimación de la existencia de competencia desleal, ni por consiguiente el otorgamiento de la indemnización que se solicitaba.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC procede imponer el pago de las costas a la parte actora

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por la procuradora señora Cifuentes Juesas en nombre y representación de UNICLOR ASTURIAS frente a ASTURQUIMIA S.L. representado por la procuradora señora Losa Pérez Curiel debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas.

MODO DE IMPUGNACION. Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de ASTURIAS (Art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el dia siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (Art. 457.2 LEC )

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en OVIEDO .