Sentencia Civil Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 317/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 317/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 336/2006

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 29 de BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 64

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACHS ESTANY

D. JOSEP ANTONI BALLESTER LLOPIS

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona a 31 de enero de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 336/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancias de DOÑA Constanza , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de diciembre de 2006 y auto de aclaración de 16 de febrero de 2007, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal DÑA. Constanza contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM001 DE BARCELONA y ABSOLVER a la referida demandada de cuantos pedimentos se hacían en su contra. Todo ello con expresa condena a la actora al pago de las costas causadas en esta litis.". Y por auto de aclaración se hace constar "que se trata de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se senaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza frente la sentencia de instancia insistiendo en la calificación de privativa de los quince metros de azotea que vienen descritos en la descripción de su finca en el titulo de división horizontal, y en la escritura de compraventa, y su derecho por ello a poder cerrar dicha parte privativa.

SEGUNDO.- Debe de proceder estimar el recurso atendiendo a las siguientes consideraciones:

1) La azotea si bien de conformidad con el art. 396 CC se configura como elemento común, nada impide que en todo o en parte pueda configurase como elemento privativo; siendo constante la jurisprudencia en este sentido, por lo que no obligatoriamente es elemento común. Podemos citar, en apoyo de dicha no obligatoriedad, la STS de 5 de mayo de 2.000 que nos dice que, si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1º ) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario. Y, la STS de 8 de octubre de 1.999 , indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios.

2) Sentado la anterior doctrina, resulta necesario su expresa constancia de elemento privativo; pues bien en el presente caso, como bien alega la apelante, y no viene contestado ni por la sentencia de instancia ni por la apelada, para su determinación hay que ir al titulo constitutivo, en este caso a la escritura de división horizontal de fecha 25 de junio de 1998, en el que es necesario acudir:

A la descripción de la entidad que nos ocupa, entidad trece: "Departamento estudio en la sexta planta, piso quinto, de superficie 28 metros cuadrados de los que corresponde 15 metros cuadrados a la azotea y 13 a la parte cubierta dividida en dos habitaciones, con cuarto de aseo.", con lo que en la descripción se incluyen los 15 metros debatidos de azotea, pero si ello pudiere conllevar dudas en la naturaleza de la azotea por regla general, entendemos que dichas dudas quedan superadas si atendemos al coeficiente que se le otorga y lo que se dice del mismo, así se le asigna un coeficiente de 2,43%.

Pues bien, tras describir todas las entidades, en la misma escritura de división horizontal se dice textualmente "Relación de las cuotas de participación de cada uno de los elementos privativos con relación al modulo cien referido al total valor del inmueble", con lo que pasa a relacionar, repetimos en su mejor entendimiento las cuotas de participación de cada uno de "los elementos privativos" es decir que la relación que continua determina la cuota de elementos privativos de cada entidad, y si acudimos a la que nos ocupa, la nº 13, se dice "2,43%" que en comparativa de los porcentajes atribuidos a las demás entidades -mera regla de tres-, efectivamente dicho porcentaje equivale a 28 metros cuadrados, por lo que serán dichos 28 metros "los elementos privativos" correspondientes a dicha entidad 13. Siendo además que desde su constitución en el año 1980 ha contribuido a las cuotas -gastos- en dicho porcentaje, y sigue contribuyendo en dicha proporción, por lo que si la comunidad hubiere entendido otra cosa, también con anterioridad hubiere tenido que rebajar la contribución, cosa que no consta.

En definitiva, del titulo constitutivo de propiedad horizontal, no modificado, corresponde como elementos privativos de la entidad nº 13 un total de 28 metros, que conforme a la descripción resulta "15 metros cuadrados a la azotea y 13 a la parte cubierta", por lo que, y en atención a que conforme la doctrina del Tribunal Supremo, no es esencial que la azotea sea elemento común, en el caso que nos ocupa en la división horizontal se quiso otorgar a dicha entidad trece, entidad menor en metros que las demás entidades (de 99,50 o 95,50 m.), no sólo trece metros sino otros quince, con un total de 28 metros.

Debemos decir, que en el informe pericial aportado con la demanda, así también se entiende por el perito en las explicaciones y planos que resultan, informe que entendemos ajustado a la realidad existente, sin constar prueba en contra.

También tenemos que señalar, que la existencia del desagüe pluvial general de la finca en dicha parte de la azotea, no puede tener la suficiente relevancia para convertir un elemento privativo en común, sin perjuicio de la obligación de respetar el mismo de conformidad con la misma LPH, así el artículo 9.1 de la LPH ya prevé este supuesto, y obliga al propietario a "respetar las instalaciones generales de la comunidad...estén o no incluidos en su piso o local"; por lo que debe rechazarse la argumentación de la sentencia recurrida que por dicho desagüe pluvial común convierta en común la azotea privativa. Y, de las fotos del informe pericial, no resulta que dicha azotea tenga un especial y constante uso, con lo que la oposición de la comunidad tampoco parece que sea en un perjuicio manifiesto en el uso de la parte propiedad de la demandante, siendo además que resta aún azotea que pueden disfrutar, caso que así quisieren.

3) Conceptualizado de elemento privativo, dispone el art. 7 LPH de 21-07-1060 , modificada por la ley 8/1999 , que "el propietario de cada piso o local, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlos sin dilación al administrador".

Está permitido, por tanto, modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, en definitiva, como derecho sustantivo en la demanda se cita el artículo 348 CC sobre el derecho de propiedad, al que podemos añadir el artículo 384 CC en cuanto a deslinde, en definitiva, a poder cerrar su propiedad, que es lo que pide en el suplico de la demanda "Se declare el derecho a la actora, Dª Constanza , de cerrar la finca de su propiedad de conformidad con la descripción que figura el titulo de compraventa", derecho a cerrar su propiedad que, en base al meritado art. 7 LPH y 384 CC podrá realizar, con las limitaciones de dichos preceptos, es decir, en cuanto "no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario" y que en el cierre no ocupe más metros de los que le corresponden. Y, en segundo lugar se pide que "en consecuencia, se declare la obligación de la Comunidad de propietarios de consentir la realización de tales obras", lo que ciertamente es consecuencia de lo primero, y hay que acceder a ello, pero siempre igualmente dentro de los limites de dicho artículo y de los que administrativamente puedan resultan -en cuestión que no es competencia civil-.

Lo que supone la estimación de la demanda deducida; finalmente en otras cuestiones que se han suscitado, sobre la caducidad de la acción de impugnación del acuerdo que deniega el cierre, entendemos que el plazo es de un año, por lo que no habría caducado, conforme constante jurisprudencia que se recoge en la misma sentencia recurrida, pudiendo citar la STS de 26 de junio de 1998 "...esta Sala tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, al no ser radicalmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad (treinta días) que establece la regla cuarta del art. 16 de la citada Ley , sin haber sido impugnados dentro de dicho plazo, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3 del art. 6 C.C . y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo (Sentencias 6 de febrero de 1989, 2 de abril de 1990, 2 de marzo y 25 de mayo de 1992, 19 de julio de 1994, 19 de noviembre de 1996 , por citar algunas de las más recientes)"; en el presente caso el debate se ha fundado en el mismo artículo 348 CC , en el derecho de propiedad de la actora, que de atender el acuerdo de la comunidad se hubiere visto expropiada -sin compensación económica alguna- a favor de dicha comunidad de quince metros, por lo que el acuerdo contraviene norma que implica entender el mismo de nulidad absoluta. Por lo que adoptado el acuerdo el día 25 de junio de 2005, y deducida la demanda el día 18 de abril de 2006 no estaría caducada la acción.

En definitiva, procede estimar la demanda, y acceder a lo peticionado, sin más limites que los que provienen de las mismas leyes, que en caso de ser infringidas -que suponga el cierre una alteración de la fachada u otro de los supuestos legales- obviamente podrá ser objeto de los correspondientes acuerdos y demandas judiciales, pero se trata de futuribles que no pueden ser objeto de la presente.

TERCERO.- Al ser estimada la demanda procede imponer a la parte demandada las costas de la instancia. Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por esta apelación al ser estimado el recurso. (art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Constanza , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2006 y auto de aclaración de 16 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y procede estimar la demanda deducida por la actora contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, y, por tanto, se declara el derecho a la actora, Dª Constanza , de cerrar la finca de su propiedad de conformidad con la descripción que figura el titulo de compraventa sin más limites que los establecidos en las leyes, y la Comunidad de Propietarios deberá consentir la realización de tales obras; y, con imposición a la demandada de las costas de la instancia. Y, sin hacer expresa declaración de las costas del presente recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación en el Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, a seis de febrero de dos mil ocho. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fé.