Sentencia Civil Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 767/2007 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 767/2007.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 891/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 51 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 64/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de enero de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 891/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 51 de Barcelona, a instancia de Dª. María Rosario representada por el Procurador Ángel Joaniquet Ibarz y defendida por la Letrada Pilar Mañe Tarrago, contra D. Ricardo representado por la Procuradora Carmen Ribas Buyo y defendido por la Letrada Montserrat Genescà Garrigosa; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de marzo de 2007, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Ángel Joaniquet Ibarz en nombre y representación de María Rosario contra Ricardo representado por la Procuradora Carmen Ribas Buyo y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges con todos los efectos legales y en especial los siguientes - Atribuyo la guarda y custodia de la hija común a la madre compartiendo la patria potestad con el padre. Este estará con la menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad que desarrolle el viernes, donde la recogerá hasta las 20 horas del domingo que la devolverá al domicilio materno, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, correspondiéndole el primer periodo los años impares y la segunda los pares.

Atribuyo el uso de la vivienda familiar a la esposa en tanto la hija viva consigo y no acceda al mundo laboral.

Cada progenitor se hará cargo de los alimentos del hijo que tenga consigo y de la mitad de los gastos extraordinarios de cada uno de los hijos.

DESESTIMO la reconvención presentada de contrario sobre división de cosa común.

No procede pronunciamiento sobre las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas previas acordadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional ha sido recurrida en apelación por la parte demandada D. Ricardo , siendo también impugnada por la accionante Doña María Rosario .

En la formulación de su recurso de apelación el demandado mostró su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandante, en tanto la hija del matrimonio ANNA viva consigo y no acceda al mundo laboral, postulando el recurrente que, la concesión de la vivienda familiar, en cuanto al uso se refiere, sea en favor del demandado e hijo del matrimonio MARC, que con él convive, así como de los muebles y enseres que conforma el ajuar doméstico, hasta que se proceda a la extinción del condominio de la finca y consecuente venta de la misma.

Subsidiariamente solicitó, en el supuesto de no accederse a la anterior pretensión, que la utilización del domicilio otrora conyugal, en favor de la esposa e hija, lo sea de manera temporal hasta la extinción del condominio y venta de la finca.

La demandante que ha impugnado la sentencia de la primera instancia, peticiona en la presente alzada procedimental que se revoque la decisión jurisdiccional de que cada progenitor atienda las necesidades alimenticias del hijo que con ellos conviva, y se determine, en atención a las necesidades de cada uno de ellos y de las posibilidades económicas de los padres, estableciéndose que el padre debe satisfacer una pensión de alimentos en favor de ANNA del orden de 768,24 euros mensuales, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística, además del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de la menor, mientras que en cuanto a las necesidades del hijo mayor de edad MARC, sean atendidas por el padre, que con él convive, sin la colaboración materna. También ha impugnado el régimen de visitas regulador de las relaciones de la menor ANNA con su progenitor, considerando excesivo el señalado en las vacaciones estivales, ante la falta de interés y desidia del padre, por lo que postula la concesión de tan solo quince días del mes de agosto, especificándose las atribuciones de las quincenas en los años pares e impares.

Éstas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito del recurso de apelación y del instituto procesal de la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.- La hija del matrimonio ANNA, nacida el 23 de octubre de 1991, tiene en la actualidad 16 años de edad, habiendo sido concedida su guarda y custodia en favor de su madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores.

El otro descendiente del vínculo matrimonial, llamado MARC, nacido el 16 de febrero de 1983, ya tiene 24 años de edad, y convive con el padre en el domicilio de éste y carece de plena independencia económica, si bien está culminando su carrera profesional, con futuras expectativas de trabajo.

Han de tenerse en cuenta tales circunstancias de los hijos para dilucidar a quién de los progenitores corresponde la atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre ambos.

La cuestión debatida en la presente alzada procedimental debe de resolverse aplicando el artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña , y en su consecuencia y concurriendo una hija menor de edad, ANNA, sujeta a la guarda y custodia de su madre, ha de atribuirse el uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico, en favor de la progenitora que tiene concedida la guarda y custodia, si bien hasta que duren tales funciones, es decir mientras no acceda a su mayoría de edad, tal como preceptua el precepto, y no mientras la hija viva con la madre y no acceda al mercado laboral, como se indica en la sentencia apelada.

En su consecuencia la pretensión de concederse al padre e hijo mayor de edad, que con él convive, el uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico, contradice inequívocamente tal precepto legal, y deviene por ello en inestimable.

Sin embargo si que procede estimar en parte la pretensión subsidiaria del recurrente, en el sentido de limitar temporalmente, la atribución del uso en favor de la madre e hija, no ya en la forma determinada en la sentencia si en la postulada por el apelante, hasta que dure la guarda y custodia de la hija del matrimonio tal como se prescribe ex lege y en consecuencia en forma imperativa por el artículo 83.2 a) del Código de Familia de Cataluña , en el supuesto de la falta de acuerdo de los cónyuges o rechazo del concurrente por parte del órgano judicial cuando resulte perjudicial para los hijos.

TERCERO.- El pronunciamiento de la sentencia apelada referido a que cada progenitor se haga cargo de las necesidades alimenticias del hijo que tenga consigo, lo entendemos procedente teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y en concreto las posibilidades económicas de cada progenitor, reflejada en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que aceptamos y damos por reproducida en aras de evitar innecesarias reiteraciones, y las necesidades alimenticias de cada uno de los hijos. Aún entendiendo que las necesidades de la hija menor sean de mayor entidad económica que las del hijo mayor de edad, siguiéndose la tesis o argumentación fáctica de la demandante, se ha de tener en cuenta que se le ha concedido el uso del domicilio familiar, hasta la culminación de la guarda y custodia, lo que constituye un aspecto económico de indudable trascendencia, mientas que el demandado se ha trasladado con su hijo al domicilio de la abuela paterna.

En el supuesto de que el hijo mayor de edad, que se encuentra conviviendo con su padre, culmine su formación y acceda al mercado laboral gozando de plena independencia económica, con la consecuencia de no tener que cubrir el padre sus necesidades alimenticias, habrá de instarse por la demandante, madre del mismo, proceso de modificación de medidas con la finalidad de establecerse la contribución del padre a las necesidades alimenticias de la hija del matrimonio que convive con la madre, y está sujeta a su guarda y custodia, en base a los parámetros de los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Cataluña .

CUARTO.- La restricción del régimen de visitas del padre con la menor de edad, en el periodo vacacional de verano, ha de ser plenamente desatendida, ante la falta de acreditación de una conducta desatenta y descuidada por parte del progenitor con su hija, que ya tiene 16 años de edad, y que no ha mostrado su voluntad de limitar la comunicación paterno-filial durante el periodo de vacación estival.

El alegato de la demandante de que el padre no puede asumir el cuidado y atención de su hija durante un mes y medio de las vacaciones de verano, no se justifica objetivamente en el proceso, ni tan siquiera por la actividad laboral del padre, dado que en la actualidad ha sido despedido y se encuentra en situación de desempleo, pudiendo en consecuencia dedicar más tiempo a la menor.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación del demandado, y la concurrencia de dudas de hecho sobre las pretensiones de la impugnante, desvanecidas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación ni de la impugnación de la sentencia y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña CARMEN RIBAS BUYO, en nombre y representación de D. Ricardo , y con desestimación de la impugnación interpuesta por el Procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ, en nombre y representación de Doña María Rosario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona, en fecha 7 de marzo de 2007 , en proceso de divorcio, número 891/06, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de limitar la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, en favor de la demandante, hasta que culminen las funciones de la guarda y custodia de la hija menor ANNA.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.