Sentencia Civil Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 361/2007 de 12 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00064/2008

Fecha: 12 de Febrero de 2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 361/2007

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelantes y demandados: -Dª. Dolores , D. Romeo

PROCURADOR: Dª. MARÍA TERESA PUENTE MÉNDEZ

-INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES S.A. (INTEMAC)

PROCURADOR: D. JESÚS IGLESIAS PÉREZ

-ROSA LUXEMBURGO, SOCIEDAD GESTORA, S.A.,

PROCURADOR: Dª. GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ BOTÍN

- D. Alvaro

PROCURADOR: Dª. MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ

Apelada y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y OTROS

PROCURADOR: Dª. MARÍA JESÚS RUIZ ESTEBAN

Apelados y demandados: -OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A.( O.H.L)

PROCURADOR: D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

D. Luis Andrés y D. Roberto

PROCURADOR: Dª. MARÍA IRENE ARNÉS BUENO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 780/2004

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a doce de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 780/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 361/2007, en los que aparece como parte Apelantes y demandados: Dª. Dolores y D. Romeo , representados por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA PUENTE MÉNDEZ, INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES S.A. (INTEMAC), representado por el Procurador D. JESÚS IGLESIAS PÉREZ, ROSA LUXEMBURGO, SOCIEDAD GESTORA, S.A. representada por la Procuradora Dª. GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ BOTÍN, D. Alvaro , representado por la Procuradora Dª. MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ, como Apelada y demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 Y OTROS, representados por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS RUIZ ESTEBAN, y como Apelados y demandados: -OBRASCÓN HUARTE LAIN, S.A.( O.H.L), representada por el Procurador D. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO, D. Luis Andrés y D. Roberto , representados por la Procuradora Dª. MARÍA IRENE ARNÉS BUENO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 780/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 48 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. María Belén López Castrillo, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2006 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que ESTIMANDO la demanda formulada por C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 y Otros, representada por el Proc. Sra. Ruiz Esteban, debo condenar y condeno a la entidad Rosa de Luxemburgo S.A., representada por el Proc. Sra. Fernández Botín, Obrascón Huarte Lain, S.A., representado por el Proc. Sr. Juanas Blanco, Doña Dolores y Don Romeo , representados ambos por el Proc. Sra. Puente Méndez, a que reparen de forma debida por sí y a su costa los vicios y defectos de que adolece la construcción que figuran reseñadas en el informe emtido por el Perito de la actora, y que afectan a viviendas (excepto lo relativo a ascensores), portales, zonas comunes, trasteros, garajes y zonas de patio, reparaciones que se efectuarán en la forma que determina dicho informe.

Que debo condenar y condeno a Don Roberto y Don Luis Andrés , representados ambos por el Proc. Sra. Arnés Bueno, a que reparen por sí o a su costa los defectos relativos a los ruidos que producen los ascensores conforme el dictamen elaborado por el Perito de la demandada. Y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

Y debo absolver y absuelvo a Intemac S.A. representada por el Proc. Sr. Iglesias Pérez y Don Alvaro , representado por el Proc. Sra. Fernández-Rico; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas respecto a éstos demandados."

En fecha 27 de octubre se dicta auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente. " SE ACLARA la sentencia dictada en fecha 13/10/2006 , en el sentido de que en el párrafo 2º de su Fallo, donde se dice "Que debo condenar y condeno a Don Roberto y Don Luis Andrés , representados ambos por el Proc. Sra. Arnés Bueno, a que reparen por sí o a su costa los defectos...........", debe decir: "Que debo condenar y condeno a Don Roberto y Don Luis Andrés , representados ambos por el Proc. Sra. Arnés Bueno, a que reparen por sí y a su costa los defectos.........."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la representación de la parte codemandada, los Procuradores Sra. Puente Méndez y el Sr. Iglesias Pérez, la Sra. Fernández Botín y la Sra. Fernández-Rico dándoles traslado de los mismos a las partes, quienes presentaron en tiempo y forma escritos de oposición a los recurso entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado, con relación a quienes la han impugnado, declaró que los defectos descritos en la demanda constituían vicios ruinógenos por hacer inidóneo lo construido, condenando a los dos Arquitectos Técnicos, a la constructora y a la sociedad gestora de la Cooperativa, al atribuir a ésta condición de promotora, a ejecutar a su costa las obras necesarias para reparar los daños y defectos reseñados en el informe pericial aportado con la demanda, excepto los correspondientes a los ascensores.

Contra la sentencia de primera instancia recurren:

Los Arquitectos Técnicos D Romeo y Dª Dolores :

1.- Discrepan de la valoración dada en la sentencia a las pruebas periciales respecto a los defectos en las viviendas, en los portales, en los trasteros y en el garaje al entender que no constituyen ruina funcional dado el carácter puntual y no generalizado de la mayoría de ellos o tratarse de pequeños remates o repasos que la constructora se comprometió a solucionar, sin que en ningún caso pueda imputarse responsabilidad a la Dirección Facultativa de las obras por falta de diligencia, rigurosidad y profesionalidad durante el proceso constructivo, haciendo también valer que buena parte de los defectos ya se hicieron constar en el acta de recepción definitiva, obligándose la constructora a su reparación.

2.- Aunque aceptan la condena a la corrección de la irregularidad constructiva detectada en el patio, no se muestran conformes con la manera de llevarla a cabo, lo cual extienden a todo supuesto de reparación en caso de ser confirmada la condena por los demás defectos, pues, a su juicio, que se haga de acuerdo con las directrices marcadas por el informe pericial aportado con la demanda no asegura que se consiga la efectiva subsanación de las deficiencias, para lo cual es necesario llevar a cabo los estudios y proyectos pertinentes.

3.-Impugna el pronunciamiento sobre costas porque la estimación de la demanda respecto a las pretensiones deducidas contra los ahora recurrentes fue parcial, ya que el importe de la condena constituye el 47,46% del valor de toda la reparación.

La sociedad ROSA LUXEMBURGO, S.A.:

1.-Estructurándolo en varios motivos afirma que no se le puede exigir responsabilidad, ni contractual ni extracontractual, por no tener condición de promotora, pues actuó como mandataria de la Sociedad Cooperativa León Felipe, siendo ésta quien eligió y contrató a la constructora, así como a la Dirección Facultativa, y realizó los actos fundamentales del proceso constructivo.

2.-Discrepa de la calificación de vicios ruinógenos dada en la sentencia a los defectos constructivos apreciados.

3.-Estima que en el caso de autos es posible individualizar la responsabilidad de los partícipes en el ciclo constructivo y no debe acudirse a la condena solidaria

El INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A. (INTEMAC) recurrió la sentencia por no haberse impuesto a D Romeo y Dª Dolores , así como a los actores, las costas que les causó la llamada al pleito por los primeros y consentida por los demandantes.

D Alvaro impugnó la sentencia por los mismos motivos de la recurrente anterior.

SEGUNDO. - Recurso de D Romeo y Dª Dolores

1.-En primer lugar debe tenerse en cuenta que la parte actora no sólo ejercitó la acción de responsabilidad por vicios ruinógenos contenida en el artículo 1.591 CC , sino también la derivada de la relación contractual que tenía con cada uno de los demandados. El vínculo entre los Arquitectos Técnicos ahora recurrentes y los demandantes viene determinado por ser éstos miembros de la ya disuelta cooperativa promotora de la obra, y, por tanto, parte comitente en el contrato por el que los recurrentes se obligaban, a cambio de recibir sus correspondientes honorarios, a intervenir en la Dirección Facultativa de la obra. Desde ese punto de vista resulta irrelevante la importancia de los defectos, pues sean o no ruinógenos, la responsabilidad de los Aparejadores viene determinada por el deber contractual de cumplir correctamente su prestación asegurando una correcta ejecución de obra, de modo que la aparición de defectos de ejecución delata falta del control necesario sobre el desarrollo de los trabajos, ya sea en el momento de cumplirse, ya cuando se procede a la revisión de lo ejecutado, conducta negligente que les obliga a responder por los daños causados a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.101 CC . Por tanto, a los efectos de la condena de los recurrentes es innecesario establecer si los vicios eran o no ruinógenos.

Por otro lado, aunque la recurrente alega que en la sentencia no se expresó el análisis de las demás pruebas periciales distintas de la aportada con la demanda, lo cierto es que a la hora de desarrollar sus argumentos no destaca discrepancias en los Técnicos en cuanto a la existencia de los defectos, sino sobre la valoración de cada uno en los diferentes dictámenes, todo ello con el fin de evidenciar que la escasa entidad de las irregularidades no permite conceptuarlas como vicios ruinógenos sino como daños meramente estéticos, puntuales o simples remates. Por lo demás, tampoco se ofrece ningún argumento para considerar más creíbles las conclusiones de un Perito respecto a otro, ni encontramos motivos para entender errónea la valoración de la prueba llevada a cabo en primer grado, cuestión, por lo demás, de escasa relevancia en lo relativo a determinar la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, pues, como ya dijimos, su relación contractual con los demandantes les obliga a responder por los defectos detectados aunque éstos no merezcan la calificación de ruinógenos por su escasa entidad o carácter meramente puntual.

Con relación a la recepción definitiva de la obra, es cierto que si la Dirección Facultativa hubiera reflejado en el acta las deficiencias existentes y pese a todo la parte comitente aceptaba la recepción, ninguna responsabilidad podría exigírsele por las así reflejadas ya que estaría cumpliendo estrictamente con su obligación de detectar las deficiencias de ejecución, de modo que ya sería opción libre de la comitente decidir si acepta la recepción de la obra con esas taras, sin perjuicio de exigir su reparación a la contratista. Pero lo cierto es que si bien en el acta de recepción provisional de 21 de julio de 1999 (f. 383) se hizo una relación de defectos, fijando el plazo de un mes para la terminación de los repasos, en el acta de recepción definitiva no se indica ningún defecto pendiente, sino que el estado general de la obra es bueno. Por tanto, el Arquitecto Técnico firmante del acta, al no hacer salvedad alguna relativa a la presencia de defectos dio a entender que los defectos anteriormente apreciados estaban solucionados y en el momento de la firma no había irregularidades, por lo que si eso no era verdad incumplió la prestación contractual que le obliga a poner de manifiesto las taras apreciadas durante la revisión, lo cual le obliga a responder por ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.101 CC aunque el comitente reciba de conformidad la obra en su conjunto, porque éste no es un técnico con capacidad para reconocer y percibir las deficiencias constructivas, siendo precisamente la ciencia del Arquitecto el factor cualificador de la prestación por él asumida.

2.-La condena declarada en la primera instancia toma como referencia el informe pericial presentado con el escrito rector porque en él se indican las pautas necesarias para resolver las deficiencias constructivas. Cierto es que en la demanda no se pide exactamente en esos términos, pero el fallo no es incongruente porque tan solo se pretende una adecuación del pronunciamiento para hacerlo lo más claro posible y facilitar la ejecución posterior de la sentencia siguiendo las pautas marcadas por el artículo 218.1 LEC . Por lo demás, la fraseología empleada en el fallo debe entenderse dirigida a identificar la patología constructiva y la orientación necesaria para repararla, no que a la hora de ejecutar la sentencia no sea necesario realizar un estudio técnico previo si el trabajo lo exigiera.

3.-Con relación a las costas, la estimación de las pretensiones formuladas por la actora frente a estos demandados fue completa, pues la condena solidaria por todos los defectos se pidió únicamente si no era susceptible de individualización, mientras los demandados reclamaron la absolución por desestimación de la demanda, de modo que la condena a realizar las reparaciones de las que se estiman son responsables constituye un rechazo completo de las pretensiones de los demandados, criterio que es el previsto en el artículo 394 LEC para determinar la imposición de costas.

TERCERO. - Recurso de ROSA LUXEMBURGO, S.A.

1.-Ciertamente la COOPERATIVA DE VIVIENDAS LEÓN FELIPE fue la promotora nominal de la obra, pero esa circunstancia no privaría necesariamente de la misma condición a la gestora ROSA LUXEMBURGO, S.A. si ésta no fuera una mera comisionada de la cooperativa, sino el verdadero motor de su creación, de modo que la cooperativa se tratara en realidad del instrumento para encubrir la finalidad de la promoción de viviendas emprendida realmente por la gestora. Para determinar si ésta puede ser reputada también como promotora no basta comprobar que sea ese el objeto social, pues lo relevante será demostrar que en el caso concreto llevó a cabo actuaciones propias del promotor. A tal fin sólo existe una mera sospecha porque la gestora y la cooperativa se constituyeron con diferencia de un solo día del mismo mes y año, pero a falta de conocer las personas que intervinieron en la constitución de la cooperativa por no estar aportado ese documento a las actuaciones, no es posible aceptar el carácter instrumental de la cooperativa. Por otro lado, tampoco el trabajo desempeñado permite advertir que fuera la verdadera impulsora de la promoción inmobiliaria, pues uno de los factores para delatar esa situación, como es la compra del terreno, no consta que fuera ella la adquirente ni quien intervino en nombre de la cooperativa. Otro de los actos delatores sería la contratación del Proyecto y la constructora, sin que en las actuaciones se aprecie otro comitente que la cooperativa, incluso la elección de la constructora fue decidida en asamblea general por los socios cooperativistas entre varias propuestas ofertadas. Consecuentemente, a tenor de lo expuesto sólo puede concebirse como promotor a COOPERATIVA DE VIVIENDAS LEÓN FELIPE, y, por extensión, a quienes formaban parte de esa entidad asociativa, hoy constituidos en la comunidad de propietarios demandante.

ROSA LUXEMBURGO, S.A. no aparece en el proceso constructivo como una más de las sociedades contratadas por los cooperativistas para construir las viviendas, pues aquéllos eran captados por la gestora y con esa integración en la entidad asociativa ésta iba tomando cuerpo y capacidad de decidir, pero al mismo tiempo hacían una cesión completa de buena parte de sus facultades al verse obligados por el contrato a otorgar un mandato irrevocable a la gestora que le habilitara para desarrollar toda la misión de control del proceso constructivo y entrega de las viviendas a los cooperativistas. Sin embargo, esa labor se desarrolla en sustitución del verdadero promotor, pues no puede caber duda que si la gestora interviene en el proceso constructivo lo es por atribuirse una determinada capacidad profesional, superior a la de los cooperativistas, empleada en sustituirles en todas las labores de promoción, como la captación de los socios, el control de la ejecución de la obra, y la efectiva entrega de las viviendas conforme a la pretensión perseguida. Desde ese punto de vista, su actuación no es un mero mandato, sino un conjunto de prestaciones complejas y variadas de organización, control, inspección, valoración técnica y comercial, de cuyo resultado debe responder frente a los cooperativistas por los que actúa, pero sólo por hechos propios, no por los de tercero generados en el ciclo constructivo donde funciona en sustitución del promotor, hoy personificado en los antiguos socios cooperativistas.

Todo cuanto llevamos expuesto nos lleva, pues, a estimar en este punto el recurso y a rechazar las acciones dirigidas contra la gestora demandada, sin necesidad, por tanto, de resolver sobre los otros dos motivos de apelación sostenidos por esa parte.

CUARTO. - Recursos de INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A. y D Alvaro .

Las pretensiones de estos dos recurrentes en la alzada se rechazan porque su participación en el proceso fue voluntaria al no haberse ejercitado acción alguna contra ellos, de modo que no podían llegar a ser condenados en ningún caso, y ni quienes propusieron su llamamiento ni los demandantes vieron rechazadas peticiones, lo cual no justifica que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , se impongan las costas a quienes les llamaron al pleito y lo consintieron.

QUINTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación de los recursos interpuestos por D Romeo y Dª Dolores , INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A. y D Alvaro , procede condenar a estos apelantes al pago de las costas causadas en la alzada a las partes contra las que dirigieron la impugnación de la sentencia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Botín, en nombre y representación de ROSA LUXEMBURGO, S.A, y desestimando los interpuestos por el Procurador Sra. Puente Méndez, en nombre y representación de D Romeo y Dª Dolores , el Procurador de los Tribunales Sr. Iglesias Pérez, en nombre y representación de INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A., y el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández-Rico, en nombre y representación de D. Alvaro , todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 48 de Madrid de fecha 13 de octubre de 2006 , en autos nº. 780/2004:

REVOCAMOS la condena de ROSA LUXEMBURGO, S.A., a quien ABSOLVEMOS de las pretensiones deducidas contra ella, condenando a la parte actora a pagar las costas que devengó en la primera instancia a consecuencia de la demanda.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Condenamos a D Romeo y Dª Dolores , INSTITUTO TÉCNICO DE MATERIALES Y CONSTRUCCIONES, S.A. y a D Alvaro a pagar las costas causadas en esta alzada por sus respectivos recursos a las partes contra las que dirigieron las pretensiones de la apelación.

No hacemos expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada causadas a ROSA LUXEMBURGO, S.A.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.