Sentencia Civil Nº 64/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 827/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2007-0004871

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 827/2007- L -

Dimana del Procedimiento monitorio Nº 001192/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA

Apelante/s: SEGURIDAD EN LA GESTION S.L.

Procurador/es: SILVIA LOPEZ MONZO.

Letrado/s: ANA CIVICO VEGA.

Apelado/s: Dª MERCEDES RODRIGUEZ GONZALEZ LEGAL RPTE. DE MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ GARCIA-BARBON S.L..

C/ Jerónimo de Monsoriu nº 31 -Bajo VALENCIA.

Letrado/s: GERMAN ASUR FERNANDEZ FERNANDEZ.

SENTENCIA Nº 64/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a cuatro de Febrero de dos mil ocho

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Procedimiento monitorio nº 1192/2006, promovidos por SEGURIDAD EN LA GESTION S.L.

contra Dª MERCEDES RODRIGUEZ GONZALEZ LEGAL RPTE. DE MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ GARCIA-BARBON S.L.

sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por SEGURIDAD EN

LA GESTION S.L., representado por el Procurador Dña. SILVIA LOPEZ MONZO y asistido del Letrado Dª ANA CIVICO VEGA

contra Dª MERCEDES RODRIGUEZ GONZALEZ LEGAL RPTE. DE MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ GARCIA-BARBON S.L.,

asistido del Letrado D. GERMAN ASUR FERNANDEZ FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE VALENCIA, en fecha 24-4-07 en el Procedimiento monitorio nº 1192/2006 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Seguridad de la Gestión S.L. contra Miguel Angel Rodriguez García Barbón S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de las acciones en su contra ejercitada, con imposición a la actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de SEGURIDAD EN LA GESTION S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª MERCEDES RODRIGUEZ GONZALEZ LEGAL RPTE. DE MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ GARCIA- BARBON S.L. . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 24 de Enero de 2.008.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento comenzó por la demanda de juicio monitorio en reclamación de la suma de 1.699,60 ?., adeudada por el demandado en virtud del contrato suscrito entre ambos, en fecha de 10 de enero de 2006, formulando oposición el demandado alegando no adeudar la cantidad reclamada y la nulidad del contrato al ser abusivos sus acuerdos. Por auto de 2 de febrero de 2007 se le dio el tramite del juicio verbal y se convoco a las partes al mismo, dictándose sentencia desestimatoria de la demanda al calificar de abusiva la cláusula de pago anticipado trimestral sin contraprestación alguna. Por la representación de la parte actora se formulo recurso de apelación, alegando en síntesis: 1º) indebida aplicación de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en la medida que el demandado no puede ser considerado consumidor a los efectos establecidos en esa norma, porque no es el destinatario final del servicio contratado, sino que forma parte de la actividad empresarial de aquel; 2º) no es abusiva al cláusula segunda del contrato de arrendamiento de servicios, ni es una cláusula sorpresiva pues el demandado la conocía y la acepto, y además la contraparte siempre gestionó los impagados como reconoció el propio gerente de la demandada; 3º) la demandada no comunicó a la actora su voluntad de rescindir el contrato que unía a ambos, ello además da cobertura tanto a la reclamación del recibo correspondiente como a la aplicación de la cláusula tercera .

SEGUNDO.-

La primera cuestión que centra el recurso nace de la determinación de si el demandado ostenta cualificación de consumidor, en su relación contractual con el actor, en cuanto aquel es un persona jurídica. Y ello deviene de que en la sentencia recurrida la Juez "a quo", y declaro abusiva las cláusulas del contrato en aplicación del artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que el recurrente atacó por inaplicable al no ostentar el demandado la condición de consumidor final. Para su resolución debe partirse de que el concepto de consumidor, deriva del artículo 1.2 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; dicho precepto denomina como consumidores o usuarios: "... las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza, pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden." Y en su punto tercero excluye de este concepto: "No tendrán la condición de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.", esta definición de consumidor para obtener la protección de la norma, sigue la Directiva Comunitaria 85/577, de 20 de diciembre. Para decidir si el demandado en cuanto adquirente de los servicios del demandante detenta esta cualidad, habrá que atender a que el contrato de servicio pactado el 10 de enero de 1995, lo es para la prestación de prevención de impagados (cláusula primera ), y el demandado ha aceptado que este cobro de morosos esta circunscrito a la actividad que realiza la empresa demandada; ello ya nos obliga a coincidir con el recurrente y excluir al demandado de la condición de consumidor final, en la media que los servicios del actor, el cobro de las facturas, se incardinan dentro del proceso productivo de la empresa junto con los demás elementos de la organización empresarial, cuyo importe se integra en ésta para la continuación de su actividad empresarial, pues no se ha acreditado un destino distinto. Esta conclusión, obliga a aceptar la primera alegación, que deviene de que careciendo el demandado frente al actor de la condición de consumidor final queda fuera de la protección de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

TERCERO.-

La inaplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya determina disentir con los razonamientos efectuados por la Juez "a quo", y a tenor del contenido del recurso, entrar a examinar cada una de las reclamaciones de éste, que en la demanda se distinguieron en: 1º) recibo bancario nº 0600685 de 20 de enero de 2006, por importe de 324,80 ?.; 2º) la suma de 324,80 ?., de la cláusula penal, establecida en el acuerdo tercero , en dicha cláusula se establece que en caso de impago de la cuota, la actora podrá reclamar el pago duplicado en concepto de indemnización de daños y perjuicios; y 3º) la suma de 1050 ?., derivado de la cláusula penal establecida en el acuerdo 15 , por el uso indebido del sello, por su no devolución al final del mismo, aunque esta ultima reclamación quedo fuera del litigio al ser inadmitida por providencia de 23 de noviembre del 2006, al haberse iniciado la reclamación por el procedimiento monitorio, no cumpliendo aquella los requisitos de este, inadmisión a la que se aquietó la actora.

Centrada la reclamación en las dos primeras cantidades la solución a esa pretensiones a de ser divergente. En el examen de estas debe atenderse que el demandado, en el monitorio se opuso a ellas alegando que no adeudaba nada por varios motivos: al no haber actuado la deudor en defensa de los intereses de la demanda, porque el contrato había finalizado por denuncia de las partes y su nulidad por lo abusivo de sus cláusulas. Las dos primeras alegaciones de la demandada están absolutamente carentes de prueba, debiendo ésta sufrir las consecuencias de ello, en base a la en base a la carga probatoria del articulo 217 de la LEC ., conclusión sustentada cuanto aunque en el acto del juicio su legal representante explicó que: remitió sendos fax para la resolución del contrato y que efectúo diversas llamadas telefónicas; ni sobre los unos ni las otras se han sido aportados en autos prueba alguna, teniendo en cuenta que respecto a los faxes se podría haber acompañado su resguardo; en conclusión, no sustentada aquella alegación mas allá de su manifestación, esta es insuficiente para este fin, máximo cuando en el mismo acto del juicio la representante de la entidad demandada negó su recepción, entiende este Tribunal que ni el incumplimiento contractual de la parte actora ni la resolución del contrato en la forma pactada y efectuado por la demanda se han acreditado. Por ello, partiendo de estas circunstancia concluye esta Sala que es evidente que la demanda debe abonar el importe de 384 ?., reclamado y correspondiente a los servicios del primer trimestre de 2006 (f. 21 bis ), al seguir vigente el contrato. La alegada condición de esa cláusula segunda en relación con la novena como abusiva, en la que se ha sustentado su nulidad, tampoco puede prosperar si atendemos a los siguientes argumentos:

1º) El contrato fue aceptado por la parte actora por tanto viene obligada a su cumplimiento, artículo 1.258 del C.C ., sin que la mera alegación de que lo firmó sin leerlo o que se fió de lo que le dijo el comercial, en la media que ha reconocido que se le entregó una copia, es motivo liberador de esa obligación.

2º) La retribución pactada, en cuanto retribución mensual del servicio es una característica propia del arrendamiento de servicios (articulo 1546 del C.C ,), téngase en cuenta que conforme se ha explicado, en párrafos anteriores, la demandada no ha acreditado el incumplimiento contractual de la actora y por tanto debe aceptase que la cláusula en la forma pactada no implica, a priori, un desequilibrio de condiciones entre las partes ya que el actor se compromete al la prestación de un servicio y se obtiene el pago mensual sin que porque su abono sea anticipado introduce matiz en esa conclusión.

3º) Los actos de la demandada que ha venido abonando las cuotas mensuales durante el año de 2005, aceptando el pago de esa retribución mensual.

Ello implica que esta petición del actor debe prosperar, pues el contrato seguía vigente al no acreditarse su resolución, ni haberse probado el incumplimiento contractual, por lo que la demandada debe abonar el precio mensual pactado, artículos 1254 y 1258 del C.C .. Mas el interés legal del dinero por la mora incurrida artículos 1100 y 1108 del C.C .

CUARTO.-

A fin de evitar repeticiones innecesarias debe darse por reproducido, sobre la cláusula penal, recogida en el acuerdo tercero del contrato, lo explicado en el fundamento anterior y referido a la carga probatoria, de las excepciones alegadas y sin que aquella pueda tener la condición de abusiva en cuanto en nuestro derecho este tipo cláusulas se han admitido y aceptado (artículos 1.152 a 1.155 del C.C .). Para determinar su aplicación debe atenderse a su naturaleza, como ha indicado esta Sala en otras resoluciones, podemos citar las sentencias números 238/2003 de 16 de abril, 143/2003 de 7 de marzo, y 690/2003 de 2 de diciembre , entre muchas otras, en cuanto que la cláusula penal, o pena convencional, se define así porque se pacta entre los contratantes con la finalidad de que produzca efectos dentro de ese contrato y en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios que nazcan del incumplimiento de lo pactado por los contratantes. Por ello, si acudimos a la contenida en la estipulación tercera constatamos que aquella limita su extensión al impago de cualquier recibo o cuota, circunstancia que conforme se ha explicado en el párrafo anterior se ha producido y por tanto estaríamos ante el supuesto de aplicación de dicha cláusula. Sin embargo, y a diferencia del supuesto anterior, debe atenderse a que es suficientemente conocida la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto que la cláusula penal ha de ser interpretada restrictivamente, al ser una excepción al régimen normal de las obligaciones, (sentencia de 10-11-1983 ), y a que el propio Tribunal Supremo ha explicado que en las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil ), lo que exige, conforme el artículo 1152 del C. C., y a tenor del contenido de la cláusula penal pactada, que el demandante acredite los daños y perjuicios padecidos, prueba que no ha sido realizada por aquel. Ante esta omisión probatoria se recuerda, siguiendo a la profesora doña Silvia Díaz Alabart, que la cláusula penal cumple diversas funciones: 1º) Una de garantía del cumplimiento de la obligación principal; 2º) Una función liquidatoría que sustituirá a los daños y perjuicios que ocasione la falta de cumplimiento; y 3º) asimismo la de facilitar el desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando la pena (artículo 1.153 C.C .), es denominada multa penitencial. En conclusión, si atendemos al contenido de la estipulación tercera concluiremos que su interpretación lleva necesariamente a mantener que si bien el actor no debe acreditar la cuantía de aquellos daños y perjuicios, aquella no le libera de hacerlo sobre su existencia, ya que en caso contrario se estaría produciendo un enriquecimiento pues por el mero hecho de la firma del contrato obtendría la suma pactada, artículo 1152 del C.C .. Aplicación de ese articulo que implica la desestimación de la pretensión del actor en esta petición económica.

QUINTO.-

Por todo ello, procede estimar parcialmente la demanda y el recurso interpuesto y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en ambas instancia .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvía López Monzo en nombre y representación de la mercantil Seguridad en la Gestión, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia, el 24 de abril de 2007 , en el Juicio verbal dimanante de monitorio seguido con el número 1192/2006.

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución, y en su lugar, estimar parcialmente la demanda condenado a la demanda la mercantil Miguel Angel Rodríguez García Barbón, S.L. a que le abone a la actora Seguridad de la Gestión, S.L., la suma de 384,80 ?., que le adeuda, mas el interés de esta cantidad desde la fecha de la interpelación judicial; todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en Primera Instancia.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 21 y 28 de marzo de 2006, 18 de abril de 2006 , 21 y 28 de noviembre de 2006, 19 de febrero de 2007, 20 de marzo de 2007, 29 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.