Sentencia Civil 64/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 338/2006 de 14 de mayo del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 338/06

Nº Procd. Civil : 546/04

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 64

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

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En la ciudad de ZAMORA, a catorce de Mayo de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000546 /2004, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000338 /2006; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Carmen , y D. Jesús Manuel , representados por el/la Procurador/a D/Dª DANIEL RODRIGUEZ ALFAGEME, y dirigidos por el Letrado D. JOSE IGNACIO DE TORRES DE DIOS , y de otra como apelado OCASO, S.A., representado por el/la Procurador/a D/Dª LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ y dirigido por el/la Letrado/a D/ª MIGUEL GAMAZO GARCIA.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. ANDRES MANUEL ENCINAS BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2006, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Camino Martínez del Campo en nombre y representación de Dña. Carmen y de D. Jesús Manuel , debo absolver y absuelvo a la compañía Ocaso S.A. de todas las pretensiones formuladas contra ella en este juicio.- No ha lugar a condena en costas. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2006.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal, salvo el plazo para dictar la presente resolución y salvo el plazo para transcribirla, no habiéndose pasado en la que fue fecha de su entrega, el día 14 de abril de 2008, debido a la transcripción con anterioridad de las que quedaron pendientes durante el periodo de huelga.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Carmen y Jesús Manuel , se impugna la sentencia alegando como motivos de impugnación: 1.- error al valorar las pruebas, tanto pericial como testifical; 2.- error en la aplicación de normas procesales, sobre carga de la prueba, 3.- error de interpretación sobre cláusulas de los contratos de seguros.

SEGUNDO.- Antes de examinar la cuestión, procede exponer, los datos y circunstancias más relevantes del pleito: A) la actora Carmen , por Escritura de manifestación de herencia, de 29/12/59, adquirió, de su padre Fulgencio (m. 26/12/65), entre otras, la señalada con el nº NUM000 , casa en la c/ DIRECCION000 , nº NUM001 , del término de Fuentes del Ropel, de 150m2. B) Jesús Manuel , hijo de la actora, en concepto de tomador/asegurado, concertó con la aseguradora Ocaso una "Póliza de Seguro de Ocaso-Hogar", con efecto 1/12/02 a 1/12/03, siendo el objeto la casa descrita, donde se dice que es residencia habitual no alquilada de 500m2, conteniendo entre las Condiciones Particulares, como garantías básicas, entre otras, los "daños por agua, búsqueda y reparar avería", continente 200.368,7 y contenido 20.036,81 (así resulta de la póliza aportada por los actores y último recibo de pago de la prima del periodo 1/12/03 a 1/12/04, doc. 2 y 3 dda.). En las Condiciones Generales aportadas con la contestación, el art. 40.9 , excluye de la garantía los daños y gastos producidos por vicio o defecto de construcción, o por la omisión de las reparaciones necesarias para el normal estado de conservación del inmueble y sus instalaciones o para subsanar el desgaste notorio y conocido de las mismas así como los derivados de deslizamiento o reblandecimiento del terreno. C) Destacar que el actor, Jesús Manuel era al tiempo de concertar el seguro-hogar, agente de seguros de Ocaso en León, en virtud de contrato de 15/3/99( doc 2 contestación) y que rellenó y firmó la solicitud de seguro Ocaso-Hogar, de la casa litigiosa, el 22/11/99 (doc. 3 contes.), en la que hace constar que se trata de vivienda unifamiliar en población, en propiedad (lo que no es cierto pues admite en demanda que es de su madre), clase de construcción 1ª, año de construcción 1970, tipo de construcción media, superficie 500m2, uso de vivienda habitual. En el cuestionario de seguro se dice que la vivienda es de tres plantas, que no ha sufrido siniestro por agua. Se le requirió por la aseguradora en su día, para que manifestase si la casa era o no propia y aportase fotografías, no constando si lo hizo o no. D) Los actores notifican a Ocaso la existencia de un siniestro ocurrido el 2/7/03, como consecuencia de los daños por agua que han afectado a la estructura de madera de la vivienda, contestando la aseguradora, el 11/7/03, que los daños reclamados se corresponden con tareas propias de mantenimiento y/o conservación del edifico, expresamente excluido en las condiciones generales de la póliza, con base a lo cual rehúsan el siniestro (doc 4 dda); carta a su vez contestada por otra de los actores, de 10/10/03, donde manifiestan su desacuerdo con su valoración, toda vez que la causa del siniestro ha sido la rotura de unos canalones, que son interiores, imposible detectar cuando se iban a romper y, por lo tanto, no por la falta de mantenimiento, daños valorados por una empresa en la cantidad de 6.687,50?, que están dentro de la cobertura (doc 5 dda.). E) Se aporta memoria valorada de la empresa Construcciones CJS SL, Juan Alberto (doc 8dda.), de fecha 30/7/03, donde se describe la casa como construcción de ladrillo con cerchas de madera a pendolón y cobertura de teja curva cerámica. Los canalones, colocados en fachada principal, son de fibro cemento tipo uralita, ocultos en la pared, con bajantes del mismo material. En el momento de la inspecciones comprueba que el tejado ha cedido bastante y la pared del patio, así como el peto que esconde el tejado y el canalón de la fachada de la calle, han reventado hacia el exterior, con el consiguiente peligro de que se siga cediendo, al caer las cubiertas, caerían también las paredes. En la inspección también se comprueba que el motivo de este deterioro ha sido por la rotura del canalón de la calle, que es el que está oculto por el peto y, al filtrarse el agua por la pared ha ido pudriendo la cercha de madera justo en el punto de apoyo en la pared, por lo que al ir perdiendo fuerza ha bajado la cubierta empujando las paredes hacia fuera (doc 8). F) La Aseguradora acompaña con la contestación informe, de fecha 8/7/03, emitido por Jose Daniel , que inspeccionó la casa el 7/7/03, declarando: que "informa el asegurado" que en el invierno de 2000/2001, con importantes e intensas lluvias, comienzan las filtraciones de cubierta, resultan de menor importancia en el siguiente 2001/2002 y se repiten el último, por lo que después de tres inviernos consecutivos con caída de agua, se deforma la madera de estructura de cubierta, produciendo el hundimiento del tejado. Además, personal de su confianza informa, la existencia de obstrucción de canalón vertical de bajante pluvial. Al acceder al tejado se comprueba el estado de la cubierta hundida en la zona de estructura de madera. Se verifica el mal estado general del canalón superior, sin enlucido en el muro frontal, por lo que muy probablemente el agua del tejado puede filtrarse a través de la unión del canalón horizontal y el muro quitamiedos sin enfoscado de cemento. Si a esta deficiencia unimos el presunto atasco, no comprobado por falta de medios, del canalón horizontal, pudiera resultar de importancia la penetración de agua al interior. De la declaración del asegurado se concluye que ha existido "omisión de las reparaciones indispensables para el normal estado de conservación del inmueble y sus instalaciones (art 40.9 ). En cuanto al presunto atasco se solicita envío de profesionales para el desatascado....Se acompaña reportaje fotográfico con el informe. Los actores tachan al perito, si bien, en la Audiencia Previa por la Juzgadora se informa que la tacha en su caso será objeto de valoración en la propia sentencia, formulando el actor la oportuna protesta por la admisión de la pericial. En el acto del juicio y a aclaraciones de los letrados, el perito manifestó que es autónomo y no tiene interés en el pleito y después de ratificar su informe, manifiesta que ignora si se trata de vivienda habitual, que el canalón vertical no es visible, que el horizontal tampoco, porque se lo impide el muro quitamiedos sito en el tejado; que subió al tejado pero no sacó fotos del mismo, ni verificó la obstrucción del canalón vertical, si bien piensa que la causa de los daños es el agua, que se desbordó por los canalillos de la cubierta, no cree que se debiera al canalón, pues la zona afectada está alejada del mismo. G) Según el acta de Reconocimiento Judicial, se aprecia que las bajantes del agua están ocultas y desembocan en el suelo, y en la fachada de la casa, cerca del tejado, se observan grietas importantes, con rotura de ladrillos, y por la zona del patio se observa que a la altura de las anteriores grietas, el tejado esta hundido en forma de U. Que subiendo, justo debajo del tejado, se ve que es de madera y está apuntalado, observándose una mancha de humedad en la pared que da a la calle, así como hundida una viga que sujeta el tejado. Considera que ha habido un progresivo deterioro a la vista de la comparación entre las fotos aportadas y la realidad apreciada en el reconocimiento. H) Interrogada la actora, manifiesta que la casa era su vivienda habitual y la de su hijo, que el terreno era de su padre, pero que la vivienda era nueva, que no cree que comentara al perito que los daños fueran anteriores al 2003. Por su parte, Jesús Manuel ratificó que era su residencia habitual, aunque para poco en ella porque viaja mucho, que está empadronado en el pueblo, que fue agente de seguros de Ocaso, realizando, al menos, tres pólizas de hogar y alguna de coche, si bien apenas leyó la póliza que firmó, salvo cuatro datos, que no hizo comentario alguno al perito de que las filtraciones fueran anteriores al 2003, que empezó a notar la raja dos o tres meses antes de ir el perito, que solían retejar cada 4 años. I) Según el testigo Jose Ignacio , vecino del pueblo y amigo de los actores, que también tiene una póliza de seguro- hogar con Ocaso, manifestó, que antes del 2003 la casa estaba bien, nunca le comentaron nada de filtraciones, si bien está desorientado en cuanto a la aparición de las grietas (habla incluso del 2004 ó 2005, fecha muy posterior). J) El testigo Juan Alberto , se ratifica en la memoria presupuesto que se acompaña con la demanda, que no conocía a los actores ante del encargo realizado, que vio como el canalón vertical estaba roto a la altura de la cercha y colocó, como medida provisional, otro; pudo apreciar que el tejado estaba normal, con un poco de musgo.

TERCERO.- Los motivos del recurso acusan error tanto en la valoración de las pruebas como en la carga con relación al análisis del origen de los daños en el tejado de la casa.

Por lo que afecta a las reglas distributivas de la carga de la prueba del hecho causante de los daños, se trata de determinar si los daños en el tejado se han producido como consecuencia de la lluvia, como sostiene la parte actora o, por el contrario, por el mal cuidado o mal conservación del tejado, como sostiene la aseguradora, para lo cual debe partirse, que constituye un axioma básico en nuestro derecho que, quien alega la existencia de un hecho debe acreditarlo cumplidamente si pretende que del mismo se derive una consecuencia a su favor. Así se recoge positivizado en el artículo 217 de la LEC y viene integrado por la abundante y constante jurisprudencia emanada de nuestro mas Alto Tribunal en interpretación de su antecedente, el artículo 1214 CC EDL 1889/1 ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1987, 30 de noviembre de 1982 y 3 de mayo de 1988 ). Conforme a lo expresado en los apartados 2º y 3º del precitado artículo 217 LEC , a la parte actora corresponde acreditar aquellos hechos normalmente constitutivos de la acción ejercitada en la demanda, es decir, los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invoca, y sobre la parte demandada pesa la carga de probar aquellos elementos de hecho que impidan, extingan o enerven el efecto jurídico deseado por el demandante ( STS de 23 de octubre ). Por ello, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito (STS de 13 de mayo de 1992 , como la mas relevante), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses (SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, de 22 de enero de 1986, de 18 de noviembre de 1987, de 30 de marzo de 1988, de 24 de julio de 2001, de 20 de noviembre de 2002 y de 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica.

CUARTO.- Por otra parte y con relación al resultado de la prueba pericial, debemos de partir de la premisa, jurisprudencialmente consolidada, de que ha de se apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el actual artículo 348 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En este sentido, dicen las SSTS, Sala 1ª, de 16 Mar. 1.999 y de 23 Oct. 2.000 , que los Jueces y Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en apelación o en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. El art. 348 de la LEC no tiene el carácter de precepto valorativo de la prueba, a efectos de un recurso para acreditar el error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y que se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente lo apreciado por el Juzgador a quo se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial. Ahora bien, tampoco puede tenerse al perito por tachado por el hecho de emitir el informe a instancias de la aseguradora, toda vez que se trata de un agente independiente, que trabaja para esa y otras compañías, pues de admitirse la tacha, igualmente, debía ser tachado el informe que aporta la actora, por el hecho de haberlo contratado y pagado, a parte que en todo caso no impediría al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones (vid SSTS 23 noviembre 1990 que cita las 16 febrero 1989, 1 junio 1989 y 10 noviembre 1989 y en análogos términos SSTS 5 julio 1991; 12 noviembre 1985 y 30 noviembre 1991 ).

Entrando en el fondo de los motivos de impugnación, por los recurrentes se dice que la Juzgadora no ha valorado las testificales ni el informe presentado con la demanda. Debe tenerse en cuenta, a la vista de la fundamentación, que la Juzgadora da por probado que las humedades comenzaron en el invierno del año 2000/2001 y que no hay datos para apreciar si la rotura del canalón fue imprevista o accidental, sin embargo considera que el elemento de deterioro es consecuencia de la falta de conservación, pues no obstante colocar provisionalmente otro canalón, han aumentado las grietas como se parecía comparando las fotos del informe y el resultado del reconocimiento judicial. Pues bien, a la vista de la Sentencia, en primer lugar no se ha producido ningún error a la hora de valorar la pericial ni de la carga de la prueba, es más, baste el examen del interrogatorio del actor, quien a preguntas de su SS manifestó que en el año 2003 la grieta era mayor (aunque trató de rectificar, vid final del interrogatorio), para entender, como hace el informe, que las filtraciones comenzaron en el invierno del 2000/2001 y que se fueron agravando hasta el 2003, sin que conste que los actores adoptaran ninguna medida, es más, la propia Juzgadora a la vista del reconocimiento judicial, pone de manifiesto, que a pesar de haber colocado un canalón provisional se han agravado las humedades y las grietas y, dichas afirmaciones, dado el principio de inmediación, deben mantenerse en esta alzada, máxime si observamos las fotos aportadas (vid las de fachada) que hace imposible que por las lluvias de un solo invierno se hayan producido tales daños. Finalmente, dadas las características del asegurado, por su condición de agente de la aseguradora, en modo alguno puede pretender que asumamos las afirmaciones de que desconocía las condiciones generales y las causas de exclusión del riesgo, cuando, incluso, admite que intervino como agente en varias pólizas de seguro del hogar para Ocaso y cuando no mencionó que la estructura o entramado del tejado era de madera, si a ello unimos que el testigo presentado, amigo y vecino de los actores, parece desorientado en cuanto a los años a los que se refiere la grieta, como exponemos en el fundamento segundo, tampoco puede decirse que exista error al no tener en cuenta su testimonio. Por todo ello, debemos concluir, que los daños en la cubierta son consecuencia de un deterioro progresivo y por lo tanto resulta de aplicación la cláusula del art 40.9 , sin que puede servir de excusa que el canalón horizontal no era visible, pues una vez que llamaron al técnico este vio que estaba roto, colocando otro provisional, que no ha impedido, sin embargo, el deterioro progresivo que sufre la cubierta, como pone de manifiesto la Juzgadora. Por lo tanto procede, desestimar en su totalidad el recurso, confirmando la sentencia de instancia, pues esta Sala lo mismo que se hace constar en la sentencia, contrastando los informes de demanda y contestación, las aclaraciones en juicio, resultado del reconocimiento judicial y testimonios del testigo presentado y del actor, considera que la cubierta de la casa asegurada se encontraba en mal estado de conservación y mantenimiento, con anterioridad al año 2003 y, por consiguiente, que la causa directa e inmediata que debe dar lugar a la necesidad de reparar la cubierta y paredes no es la acción del agua de lluvia del invierno del 2003, sino la omisión de la reparaciones necesarias para su conservación (véase, además, que no consta acreditado que el actor haya retejado la casa cada 4 años, pues para ello debió traer a juicio al personal que llevó a cabo dichas obras, cosa que no hizo), sin que hay tampoco ningún error a la hora de interpretar las cláusulas de la póliza, como se mantiene en el recurso.

QUINTO.- Que no obstante desestimarse el recurso, a la vista del contenido de los dos informes y aclaraciones de peritos, existen dudas de hecho que hace que no procede imponer las costas a ninguna de las partes de conformidad con el art 398 y 394 de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre de Carmen Y Jesús Manuel , confirmamos la Sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Benavente en el Juicio Ordinario 546/2004 , sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.