Sentencia Civil Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 140/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 140/2008 - 1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 375/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 64/09

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

Dª. ELENA BOET SERRA

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 375/2006, seguidos por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de ASESORÍA MAS GABARRÓ, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO DE ANZIZU FUREST, contra D. Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales D. ALFONSO LORENTE PARÉS, y contra IPAA, ABOGADOS Y ASESORES EMPRESARIALES DE BARCELONA SIGLO XXI, S.L. y D. Emiliano , representados ambos por la Procuradora de los Tribunales Dª. BEATRIZ AIZPÚN SARDÁ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Noviembre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, Procurador de los Tribunales y de ASESORIA MAS GABARRÓ, S.L., contra DON Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales DON ALFONSO LORENTE PARES, y contra IPAA, ABOGADOS Y ASESORES EMPRESARIALES DE BARCELONA SIGLO XXI, S.L. y DON Emiliano , representados por la Procurador de los Tribunales DOÑA BEATRIZ AIZPUN SARDÁ, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Noviembre de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ELENA BOET SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda de juicio ordinario sobre competencia desleal, con base en los artículos 5, 6, 13 y 14.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero , de competencia desleal (LCD), interpuesta por la representación procesal de la entidad "ASESORIA MAS GABARRO, S.L." contra D. Agapito , D. Emiliano , y la compañía "IPAA, ABOGADOS Y ASESORES EMPRESARIALES DE BARCELONA SIGLO XXI, S.L.". La sentencia también desestima la acción sobre responsabilidad civil del administrador, con fundamento en el artículo 134 LSA , por remisión del artículo 69.1 LSRL , ejercitada en la misma demanda contra D. Agapito .

La parte actora apela la sentencia a quo invocando los siguientes motivos de apelación:

1º) infracción del art. 5 LCD , por aplicación indebida del art. 14.2 LCD en relación a unos hechos que deben reputarse desleales con arreglo art. 5 LCD conforme se deduce en la demanda.

2º) infracción del art. 13 LCD , por la sustracción ilegítima de la base de datos de los clientes de la actora por el Sr. Agapito .

3º) infracción del art. 14.2 , por la inducción llevada a cabo por el Sr, Agapito a los trabajadores de la actora, Sr. Jose Enrique y Sra. Joaquina , a la terminación de sus contratos de trabajo para obstaculizar la actividad de la actora.

4º) infracción del art. 134 LSA , por proceder la exigencia de responsabilidad civil del administrador por vulneración de la prohibición de competencia del art. 65 LSR .

Las partes demandadas se oponen al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, reiterando en lo esencial los argumentos invocados en sus escritos de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- El contexto relevante en el que debe analizarse la actuación concurrencial de la demandada, conforme a los hechos incontrovertidos completados por los que han quedado probados en autos, es el siguiente:

1º.- La compañía "ASESORIA MAS GABARRO, S.L.", parte actora y ahora apelante, se constituyó en el año 1991 con el objeto social del "asesoramiento de terceras personas, empresas y demás entes jurídicos en todas las áreas de carácter jurídico, económico y administrativo, en cuanto a su constitución, desarrollo, liquidación, fusión o cualquier otra transformación", ampliando su objeto social en el año 2001 (documento 1 de la demanda, al folio 51). Sin embargo, Asesoría Más Gabarro venía prestando los servicios de asesoramiento a empresas desde el año 1952.

La titularidad de las participaciones sociales en que está dividido y representado el capital social de "ASESORIA MAS GABARRO, S.L.", pertenece en un 80% a D. Camilo y en un 20% al demandado D. Agapito .

El socio Sr. Camilo ostentó el cargo de administrador único de la compañía desde el año 1996 hasta el 19 de marzo de 2002, en que fue nombrado administrador único el socio y demandado Sr. Agapito (documentos 9, 10 y 11 de la demanda). Además, el Sr. Camilo ostenta el cargo de Director general desde el año 2000 (según resulta del informe pericial, al folio 1340).

El demandado Sr. Agapito renunció al cargo de administrador mediante carta de fecha 7 de noviembre de 2005 dirigida a la Dirección de la empresa, recibida el día siguiente y notificada por conducto notarial de fecha 9 de noviembre de 2005. La renuncia fue aceptada en junta general de socios de fecha 5 de diciembre de 2005, convocada por el Sr. Agapito con fecha 9 de noviembre de 2005 (documentos nº 17, y 21 de la demanda, a los folios 166 y 171). Además, durante el período de administración societaria del Sr. Agapito , el socio mayoritario Sr. Camilo participaba activamente en la gestión (conforme resulta de la prueba practicada y concluye el Sr. Magistrado a quo, extremo que no ha sido combatido en el recurso de apelación).

En la misma junta general de socios celebrada el 5 de diciembre de 2005, con asistencia únicamente del socio mayoritario, se acordó nombrar administrador único de la sociedad al socio mayoritario, Sr. Camilo , así como, también, ejercitar las acciones de responsabilidad correspondientes contra el administrador único saliente al amparo del art. 134 LSA .

2º.-El demandado Sr. Agapito era el responsable del departamento laboral de la actora, que representaba, aproximadamente, el 70% de la facturación total de la empresa. El departamento laboral estaba formado por el Sr. Agapito , el Sr. Jose Enrique (jefe administrativo) y la Sra. Joaquina (auxiliar administrativa), según resulta del documento 8 de la demanda (ff. 112 y ss). El Sr. Agapito era el encargado de la asesoría laboral de la compañía Mas Gabarro desde hacía 27 años (CD nº 1, minuto 00.04, e informe pericial al folio 1340).

3º.-A principios del mes de enero de 2005 el socio mayoritario, Sr. Camilo , inició gestiones para la venta de la totalidad de sus participaciones sociales de la sociedad actora, llegando a suscribir con fecha 25 de julio de 2005 un contrato de arras -del que finalmente se apartó el comprador- (documento 16 de la demanda, al folio 158). Con fecha 18 de enero de 2006 la sociedad actora suscribió un contrato por el que traspasaba el fondo de comercio y la clientela de los departamentos de asesoría laboral, fiscal y contable. El contrato fue declarado resuelto por sentencia de 18 de diciembre de 2006 por el juzgado de primera instancia nº 32 de Barcelona .

4º.-Con fecha 7 de noviembre de 2005, el demandado Sr. Agapito dejó su despacho en la compañía actora. El Sr. Agapito comunicó a la actora su baja como trabajador y su renuncia al cargo de administrador mediante carta de fecha 7 de noviembre de 2005, recibida por la actora el día 8 y comunicada notarialmente con fecha 9 de noviembre de 2005 (documentos 17 y 21 de la demanda). También, mediante carta de fecha 7 de noviembre y entregada a la actora el día siguiente, comunicaron su baja laboral el Sr. Jose Enrique y la Sra. Joaquina (documentos 18 y 19 de la demanda, a los folios 167 y 168).

5º.-Con fecha 8 de noviembre de 2005, el Sr. Jose Enrique , presentó solicitud de baja de usuario, por cuenta de "Asesoría Más Gabarro", del sistema RED de la Seguridad Social (documento nº 6 de la contestación, al folio 328 y CD nº 1, 01:26:20), sistema que permite efectuar las liquidaciones de altas y bajas vía telemática, quedando la sociedad sin código de acceso a la red de la TGSS durante dos días -según el escrito de demanda- hasta que el Sr. Camilo solicitó su autorización como nuevo usuario del sistema.

6º.-Con fecha 14 de noviembre 2005 el departamento laboral de la sociedad actora estaba integrado por nuevos profesionales con experiencia de 25 años en el ámbito laboral conforme comunica a los clientes el Sr. Camilo mediante carta de fecha 14 de noviembre de 2005 (documento 7 de la contestación a la demanda, al folio 329). Las dos nuevas profesionales responsables del departamento laboral se dieron de baja al proceder el Sr. Camilo a la venta del fondo de comercio y cartera de clientes (según resulta de supra 3º).

7º.-El Sr. Agapito comunicó a los clientes del departamento laboral de la actora que abandonaba la empresa y que iniciaba un nuevo proyecto empresarial. La mayoría de dichos clientes, que representan el 33% del total de los clientes de la actora y que tenían una antigüedad en la empresa de entre 20 y 5 años (según resulta del informe acompañado a la demanda como documento 77 y del informe del perito judicial al folio 1341), terminaron su relación contractual con la sociedad actora, mediante cartas redactadas por mediación del Sr. Agapito que llevaban fecha, todas ellas, del mes de noviembre y las 35 primeras de los días 8, 9 y 10 de noviembre.

El Sr. Agapito , finalizada su relación laboral con la actora, continuó prestando sus servicios de asesoría a la mayoría de dichos clientes como trabajador, primero, del Sr. Emiliano , y después, de la sociedad unipersonal "IPAA, ABOGADOS Y ASESORES EMPRESARIALES DE BARCELONA SIGLO XXI, S.L.", constituida ante Notario con fecha 27 de diciembre de 2005 por su socio único y parte demandada Sr. Emiliano . El Sr. Jose Enrique y la Sra. Joaquina , tras terminar su relación laboral en la sociedad actora, también prestan sus servicios laborales al Sr. Emiliano y, después, en la citada sociedad demandada.

TERCERO.- La actora cataloga las conductas de las demandadas en los artículos 5, 6, 13 y 14.2 de la LCD. Procede, por consiguiente, enjuiciar si concurren los presupuestos de los ilícitos concurrenciales desleales de la cláusula general establecida en el artículo 5 y/o de los tipificados en los preceptos legales citados.

En primer lugar, procede desestimar la concurrencia del ilícito concurrencial tipificado en el artículo 6 de la LCD , por cuanto la actora no concreta ni tan siquiera hace referencia al acto que lo infringe, limitándose a la sola cita del precepto en los hechos de la demanda, reiterándose en los mismos términos y alcance en el escrito del recurso de apelación.

En segundo término y respecto al artículo 5 LCD , la apelante denuncia su infracción al no enjuiciarse en la sentencia a quo la conducta desleal denunciada con arreglo al art. 5 LCD sino conforme al art. 14.2 LCD , concurriendo, a su juicio, los presupuestos constitutivos del citado art. 5 LCD . Aduce la apelante que el art. 14.2 LCD se invoca en la demanda únicamente en relación a la inducción a los trabajadores a la terminación regular de sus contratos, fundando la deslealtad de la captación de la clientela en el art. 5 LCD . De tal suerte que la cuestión litigiosa en esta alzada estriba en decidir si puede la conducta de los demandados ser calificada de desleal por aplicación del art. 5 LCD .

El Sr. Magistrado a quo rechaza la aplicación del artículo 5 LCD por estimar que la conducta denunciada es la inducción a los clientes de la actora a la terminación regular de la relación contractual que mantenían con ésta. Y, por ello, concluye que dicha conducta está contemplada como un tipo específico en el art. 14.2 LCD , no constando probada, sin embargo, la concurrencia de los presupuestos de deslealtad previstos en el tipo específico.

La actora en su escrito de demanda denuncia la infracción del artículo 5 LCD por la conducta objetivamente contraria a la buena fe llevada a cabo por el demandado Sr. Agapito . En cuanto a los actos del Sr. Agapito que, a juicio de la demandante, merecen la aplicación del art. 5 LCD , se exponen en el relato fáctico de la demanda y se resumen, conforme reitera literalmente la actora en el recurso de apelación, "en la captación de clientela mediante actos contrarios a la buena fe" y más concretamente "en el traspaso de forma premeditada de datos y clientes a la nueva sociedad "IPAA, ABOGADOS Y ASESORES EMPRESARIALES DE BARCELONA SIGLO XXI, S.L." valiéndose de los medios de mi representada" (a los folios 1444 y 1445), y, además, solicitando en el suplico de la demanda que se condene a los demandados a cesar en la realización de "cualquier otro acto de inducción a los clientes de MAS GABARRO, S.L. para que resuelvan la relación contractual de prestación de servicios profesionales de ASESORIA MAS GABARRO, S.L."

Por consiguiente, estimamos, como bien concluyó el Sr. Magistrado a quo, que procede el enjuiciamiento de la conducta denunciada, consistente en el traspaso o captación de clientes, con arreglo al art. 14.2 LCD , sin que la ausencia de los requisitos de deslealtad exigidos en el tipo específico del art. 14.2 LCD pueda merecer el reproche de la ilicitud conforme al art. 5 LCD . En ese sentido sobre la aplicación del artículo 5 LCD , como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2008 : "En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad de la Ley 3/1991 , según su preámbulo, no es otra que "el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos" lo que se persigue con la formulación de "tipificaciones muy restrictivas - en los artículos 6 a 17 - que, en algunas ocasiones, mas que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad", la jurisprudencia rechaza que un acto que no merezca reproche tras su confrontación con el tipo descrito en la norma que sería aplicable a la clase o categoría a la que pertenezca, pueda recibirlo con la aplicación de la regla general del artículo 5 . En esa dirección pueden citarse, entre otras, las sentencias de 23 de mayo de 2005 "parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso"-20 de febrero de 2006 - "el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores "-22 de febrero de 2006 - "el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas "11 de julio de 2006 " -es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones"- y 24 de noviembre de 2006- "ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular"-.

Finalmente, procede citar la sentencia de 28 de mayo de 2008 en la que se dice que "la cláusula general del art. 5 tiene la función de poder sancionar aquellos comportamientos que el legislador no pudo prever en su momento como desleales, no la de considerar ilícitos los previstos en los arts. 6 al 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en estos (SS. 20 de febrero de 2006; 24 de noviembre de 2006; 14 de marzo de 2007; 30 de mayo de 2007 y 10 de octubre de 2007 )".

Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta (STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda (STS 19 de mayo de 2008 ). Sólo cabe aplicar el artículo 5 LCD cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas (SSTS 7 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005 ).

Ello no obstante, y a mayor abundamiento, aún estimando que en el supuesto de autos de la exposición de los hechos y de los fundamentos de derecho de la demanda pueda concretarse un acto de traspaso o captación de clientes que no pueda subsumirse en la conducta catalogada de captación de clientela mediante inducción a la terminación regular de un contrato ex art. 14.2 LCD (o de otras conductas tipificadas en los artículos 6 a 17 LCD ) y, por ello -mas no porque estando prevista falten alguno de los presupuestos de deslealtad exigidos en el tipo particular-, cupiera acudir a su enjuiciamiento con base en el art. 5 LCD , la calificación de desleal deberá atender a las exigencias del principio de la competencia económica que impedirá el reproche a las conductas concurrenciales resultado de la eficiencia por méritos.

Pues, como establece la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de marzo de 2007 : "el artículo 5 LCD al sancionar la inobservancia de la buena fe objetiva en el campo de la competencia, establece una regla de conducta concurrencial en el mercado que debe ponderarse en atención al estándar o patrón de comportamiento justo y honrado, es decir, conforme a los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena (Sentencias, entre otras, de 16 de junio de 2000, 15 de octubre de 2001, 19 de abril de 2002, 14 de julio de 2003 y 21 de octubre de 2005 ). La más reciente jurisprudencia vienen precisando, cuando se trata de supuestos de captación ilegal de clientela, que la consideración general de la buena fe objetiva como acomodación al «imperativo ético que la conciencia social exige»( SS 11 de mayo 1988 y 16 de junio 2000 ) debe ponerse en relación (e incluso subordinarse) con el principio de protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa (art. 38 CE ) y de derecho al trabajo (art. 35 CE ) exigen (S. 24 de noviembre 2006 )."

Es así que al enjuiciar un supuesto de captación de clientela es menester partir del principio constitucional de libre empresa (art. 38 CE) como derecho fundamental de acceso al mercado siempre que se respeten las condiciones establecidas en las Leyes. Y en ese marco, el artículo 5 LCD constituye un límite jurídico al denominado "derecho fundamental de acceso a un ámbito" ("que se concreta en la posibilidad de acceder y permanecer en el mercado, o de iniciar y desarrollar actividades de producción y/o intercambio"- STS de 24 de noviembre de 2006 -), en aras de que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia. De tal suerte, al valorar la deslealtad en la captación de clientela (como manifestación del ejercicio del derecho de acceso al mercado) habrá que examinar si la conducta desarrollada para ello se acomoda a los parámetros de la buena fe objetiva no debiendo "reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta «que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado». En esta apreciación es imprescindible atender al principio de protección que los derechos constitucionales antes señalados exigen, pues en cuanto hay que aceptar que estemos dentro del ámbito de vigencia y protección de los derechos de libertad de empresa y prestación de trabajo han de descartarse consideraciones de orden ético." (STS 24 de noviembre de 2006 ).

La lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, "pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización" (STS 3 de julio de 2008 ), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos.

En el supuesto de autos, estimamos que no constituye un ejercicio desleal del derecho de libre empresa contrario a las exigencias derivadas del principio de competencia económica la captación de clientela por los demandados conforme a las circunstancias fácticas descritas en el fundamento de derecho segundo y, en particular, por las siguientes: el traspaso de clientes se produce con posterioridad a la baja laboral del Sr. Agapito en la sociedad actora; no resulta probado que haya mediado engaño, confusión u otros medios arteros o argucias que hayan limitado la transparencia y lesionado la libertad de decisión y elección de los clientes; no existe ningún pacto de no competencia postcontractual, que impida al Sr. Agapito desempeñar por cuenta propia o de un tercero competidor una actividad igual o semejante a la que venía desempeñando para la parte actora y para la que está profesionalmente preparado; el Sr. Agapito inicia su prestación laboral por cuenta del Sr. Emiliano con posterioridad a su baja laboral en la sociedad actora; la constitución de la sociedad demandada es posterior a la terminación del contrato laboral del Sr. Agapito ; los servicios que presta efectivamente el Sr. Agapito a los clientes de la actora son servicios de asesoramiento que por su naturaleza y exigencia de la actividad adquiere esencial valor la relación personal y de confianza con los clientes, lo que impide afirmar, que el Sr. Agapito haya necesitado apropiarse de la lista de clientes para acceder a los mismos, ni que la comunicación a los clientes, inclusive unos días antes de su baja laboral, de su voluntad de emprender un nuevo proyecto empresarial sea contrario a las exigencias de la buena fe, sino, por el contrario, el respeto a un derecho de información de los clientes que están vinculados con él por ser quien prestaba efectivamente el servicio de asesoramiento. No es baladí que el Sr. Agapito llevaba veintisiete años prestando los servicios de asesoramiento laboral por cuenta de la Asesoría Mas Gabarro y que los clientes tuvieran una antigüedad de entre 20 y 5 años. Los clientes confían en el profesional que le presta el servicio, en su experiencia, en sus conocimientos, y en la relación personal que se establece entre ellos, lo que motiva la decisión del cliente de seguir al profesional más que a la entidad a la que retribuye los servicios prestados. Extremo que por lo demás resulta de la prueba testifical de los dos únicos clientes que han sido propuestos y han declarado como testigos en el acto del juicio. En esas circunstancias no cabe afirmar que la captación de una gran parte de la clientela del departamento laboral dirigido por el Sr. Agapito , que representa el 30% de la totalidad de los clientes de la sociedad actora, constituya una conducta contraria al principio de competencia económica por eficiencia de las propias prestaciones mediante aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno o por obstaculización de la posición concurrencial de la sociedad actora.

Tampoco cabe calificar de ilícito desleal por obstaculización al amparo del artículo 5 LCD la solicitud de baja del Sr. Jose Enrique como usuario principal, del sistema RED de la Seguridad Social, quedando la sociedad sin acceso a la red de la TGSS durante dos días hasta que el Sr. Camilo solicitó su autorización como nuevo usuario del sistema. El Sr. Jose Enrique estaba autorizado como usuario para acceder al sistema RED de la TGSS por cuenta del titular de la autorización "ASESORÍA MAS GABARRO, S.L.". En la misma fecha en que el Sr. Jose Enrique notifica su baja laboral de"ASESORÍA MAS GABARRO, S.L.". presenta la solicitud de baja como usuario principal de la autorización de dicha compañía, quedando sin posibilidad de acceder al sistema la compañía titular, pero también su usuario, Sr. Jose Enrique . De tal suerte, la desvinculación de la empresa del Sr. Jose Enrique puede estimarse justificación objetiva o razonable para su desvinculación también como usuario de un sistema de autorización ajeno, cuya concesión a un nuevo usuario autorizado es sencilla y rápida y, en el supuesto de autos, se realizó en dos días. Por lo demás, tampoco se ha concretado ni acreditado en autos cómo la ausencia de autorización obstaculizó o interfirió en el normal funcionamiento de la empresa durante los dos días ni, tampoco, cómo ha podido aprovecharse en beneficio de los demandados. Es así, que concluimos que no cabe su calificación como ilícito concurrencial desleal subsumible en el art.5 LCD .

Por todo ello, procede desestimar el primer motivo de apelación al concluir que la conducta denunciada no merece la calificación de desleal por aplicación del art. 5 LCD .

CUARTO.- La apelante también denuncia infracción del art. 13 LCD , por la sustracción ilícita de la base de datos de los clientes de la actora por el Sr. Agapito .

La conducta denunciada que, a juicio de la apelante, merece el reproche del art. 13 LCD es la sustracción ilegítima de la base de datos de los clientes, apoyándose la denuncia de la sustracción en la presunción de que sin sustracción del soporte técnico (una copia de seguridad) de la base de datos no habrían podido los demandados acceder a los datos de los clientes y prestarles los servicios de asesoramiento.

La resolución de la cuestión litigiosa exige enjuiciar la conducta denunciada con el concreto tipo desleal invocado, que formula la adquisición de secretos como una de las conductas relevantes de las modalidades de la violación de secretos. Por ello, con carácter previo a enjuiciar la concurrencia de la sustracción, es menester determinar una cuestión esencial: si la base de datos de los clientes puede calificarse de secreto a los efectos del art. 13 LCD . Para que la conducta reprochada pueda ser enjuiciada con arreglo al art. 13 LCD , es necesario que la información sustraída tenga la condición de secreto empresarial.

La LCD nada dice sobre qué debe entenderse por secreto empresarial, pero, como ha venido sosteniendo esta sección 15ª (sentencia de 13 de julio de 2005 ):" ese vacío puede integrarse acudiendo al artículo 39.2 .a) y b) del Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), que ordena a los Estados miembros garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, en la medida en que (a) sea secreta, en el sentido de que no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; (b) que tenga un valor comercial por ser secreta, y (c) que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

Se trata, en suma (coincidiendo con la exposición que contiene la Sentencia apelada en su página 10), de un conocimiento o información que no es notoria; que tiene para la empresa un valor económico, actual o potencial, por suponer una ventaja para el empresario frente a los competidores que la desconocen; y respecto de la cual se adopten medidas razonables y apropiadas para preservarla o evitar su divulgación, tanto hacia el exterior, impidiendo que los terceros puedan acceder a la misma, como hacia el interior, disponiendo lo necesario para que solamente puedan acceder a ella únicamente empleados o colaboradores que por sus funciones en la organización empresarial deban conocerla o manejarla, y siempre sometidos a un deber de secreto."

Pues bien, en el supuesto de autos los secretos empresariales infringidos son la "base de datos de los clientes", esto es, según se deduce de los escritos de demanda y recurso, la lista de los clientes y sus datos para poder prestarles los servicios de asesoramiento laboral.

En este caso el mero listado de clientes y sus datos personales para poder prestarles los servicios no es una información que otorgue a la actora una ventaja competitiva frente a sus competidores. La información relativa a cada cliente la proporciona el cliente a su asesor, no generándola la propia actora para prestar sus servicios. En ese sentido, procede concluir que la "base de datos de los clientes" de la actora no merece la calificación de secreto empresarial a los efectos del art. 13 LCD .

Descartada la calificación de secreto empresarial de la base de datos de clientes de la actora no cabe subsumir la conducta denunciada en el ilícito desleal previsto en el artículo 13 LCD .

QUINTO.- Finalmente, respecto a los ilícitos desleales, la apelante invoca infracción del art. 14.2 LCD por la inducción del Sr. Agapito a los trabajadores de la sociedad actora, Sr. Jose Enrique y Sra. Joaquina , a terminar sus contratos laborales.

La mera contratación de trabajadores del competidor no es per se desleal. El Tribunal Supremo en sentencia de 3 de julio de 2008 afirma que "Es cierto, que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica. Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal)."

El art. 14.2 LCD establece como elemento caracterizador de la conducta tipificada como desleal la "inducción" o, lo que es lo mismo, la instigación o el hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, la resolución o determinación de terminar regularmente la vigencia de ese vínculo. Y, además, para que concurra el ilícito desleal ex art. 14.2 LCD no es presupuesto suficiente la inducción, siendo necesario que dicha inducción se realice por medios o con fines desleales o no basados en la eficiencia de las prestaciones.

La prueba practicada es concluyente respecto a la ausencia de inducción a la terminación de los contratos de los trabajadores, Sr. Jose Enrique y Sra. Joaquina (CD nº 1, 01:25:30 y 01:39:50). Los referidos trabajadores en sus respectivas declaraciones como testigos afirmaron que su baja laboral en la sociedad actora fue resultado de la incertidumbre creada desde hacía unos meses por la voluntad del Sr. Camilo de vender la empresa y la oportunidad de continuar con el desempeño de sus funciones en un nuevo proyecto empresarial que el Sr. Agapito iniciaba con el Sr. Emiliano , del que tuvieron conocimiento unos días antes de su baja laboral en la actora y al que solicitaron poder trabajar con el Sr. Emiliano . La inducción se descarta como también la concurrencia de circunstancias desleales representadas por la finalidad de obstaculizar la actividad concurrencial de la actora, atendiendo a la incertidumbre laboral creada por la voluntad del Sr. Camilo de vender la empresa. Es significativo al respecto que la venta de la cartera de clientes fue la causa de la baja laboral de las nuevas trabajadoras del departamento laboral. Además, la contratación de los trabajadores de la actora, si bien puede dificultar momentáneamente su funcionamiento, de ello no puede deducirse una finalidad obstaculizadora para eliminar a la actora del mercado, cuando ha resultado acreditado que el Sr. Camilo conocía el funcionamiento del departamento laboral por operar en el mismo cuando el trabajo o la ausencia de trabajadores lo requería y, además, que en pocos días el departamento ya estaba operando con profesionales de dilatada experiencia. De tal suerte, atendiendo a las circunstancias del caso y, en particular, a la incertidumbre laboral que existía en la empresa y la legítima expectativa de los trabajadores (Sr. Agapito , Sr. Jose Enrique y sra. Joaquina ) de continuar ejerciendo su derecho al trabajo, no hay base suficiente para deducir la concurrencia de la intencionalidad desleal invocada por la apelante.

Descartada la inducción desleal en la captación de los trabajadores debe desestimarse la concurrencia del ilícito desleal tipificado en el art. 14.2 LCD .

SEXTO.- Por último, la apelante recurre el pronunciamiento desestimatorio de la acción social de responsabilidad ex art. 134 LSA , por remisión del art. 69.1 LSRL , ejercitada por la sociedad actora contra el Sr. Agapito .

La sentencia de primera instancia desestima la acción social de responsabilidad por concluir que los actos imputados al Sr. Agapito se llevaron a cabo tras su renuncia como administrador de la sociedad actora.

Aduce la apelante que la conducta del Sr. Agapito , que a su vez es la que sustenta la acción de competencia desleal, infringe la prohibición de competencia prevista en el art. 65 LSRL procediendo, en consecuencia, declarar su responsabilidad como administrador único de la sociedad actora, cuya renuncia al cargo no debe entenderse producida hasta el 5 de diciembre de 2005 por cuanto para producir los efectos del cese no basta ni la sola renuncia ni su notificación fehaciente a la sociedad.

En el supuesto de autos los efectos de la renuncia deben ponderarse en orden a la exigencia de responsabilidad al administrador por la sociedad por una conducta lesiva que infringe el art. 65 LSA . Ejercitada por la actora una acción social de responsabilidad ex art. 134 LSA , la cuestión jurídica nuclear que debe determinar su enjuiciamiento no reside en el art. 65 LSRL sino en la concurrencia de los presupuestos para que surja la responsabilidad civil de los administradores que establece el art. 133 LSA y, en particular, en determinar si los actos antijurídicos son imputables al demandado en su condición de administrador. Esto es, responderá de los actos realizados en ejercicio de sus funciones y en el tiempo que desempeña su cargo de administrador. De tal suerte, la resolución de autos exige determinar el momento del cese del demandado en el ejercicio del cargo de administrador. Y en orden a fijar la responsabilidad del administrador ha de atenderse al cese efectivo de la administración (STS 3 de julio de 2008 ). No procediendo demandar responsabilidades por la conducta denunciada si está es posterior al momento del cese.

El demandado Sr. Agapito renunció al cargo de administrador mediante carta de fecha 7 de noviembre de 2005 dirigida a la dirección de la empresa, recibida el 8 de noviembre de 2005 y notificada por conducto notarial de fecha 9 de noviembre de 2005. La renuncia fue aceptada en junta general de socios de fecha 5 de diciembre de 2005, convocada por el Sr. Agapito con fecha 9 de noviembre de 2005. Es un hecho no controvertido que desde el 7 de noviembre de 2005 el Sr. Agapito cesó en el ejercicio efectivo de la administración o de las funciones propias del cargo de administrador, con la salvedad de proceder a convocar junta general para el nombramiento de administrador, así como también, que el Sr. Camilo ejercía funciones efectivas de administración de la sociedad, ostentaba el cargo de Director general, era el socio mayoritario de la sociedad y el 8 de noviembre de 2005 tuvo conocimiento del cese del Sr. Agapito como administrador de la sociedad.

La actora imputa al Sr. Agapito el ejercicio, con anterioridad al 5 de diciembre de 2005 cuando todavía era administrador único de la sociedad, de una actividad concurrente con la que desarrollaba en la sociedad actora. Mas, habiendo resultado acreditado que el Sr. Agapito inició la actividad concurrente con posterioridad al 7 de noviembre de 2005 y que cesó efectivamente en el cargo el 7 de noviembre de 2005 no procede declarar su responsabilidad por la conducta denunciada ex art. 134 LSA . Además, la no acreditación de los actos antijurídicos imputables al administrador con anterioridad al cese que han ocasionado daño directo a la sociedad impide también estimar la acción de responsabilidad contra el Sr. Agapito .

Por consiguiente, no procede demandar responsabilidades al Sr. Agapito en calidad de administrador con base en el art. 134 LSA por actos ocurridas con posterioridad a su cese, no acreditándose, tampoco, los actos antijurídicos imputables al administrador realizados con anterioridad al cese que han ocasionado daño directo a la sociedad, y no constando, por lo demás, acreditado, que el Sr. Agapito con posterioridad a su cese haya infringido sus deberes de lealtad como administrador de la sociedad actora. Por ello, no resultando acreditados los presupuestos de responsabilidad civil contra el administrador ex artículo 134 LSA debe confirmase el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación, procede imponer al apelante las costas procesales generadas por su recurso (art. 398.2 LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "ASESORIA MAS GABARRO, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado mercantil nº 2 de Barcelona, con fecha 14 de Noviembre de 2.007, en autos de Juicio Ordinario nº 375/2006 de los que dimana el presente Rollo, que CONFIRMAMOS, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.