Sentencia Civil Nº 64/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3400/2007 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

SENTENCIA: 00064/2009

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601094

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003400 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000593 /2006

APELANTE: Luis Andrés , GALAICA CONSTRUCCIONES 3000 SL

Procurador/a: VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, JESUS GONZALEZ-PUELLES CASAL

Letrado/a: MIGUEL A. FERRERAS DIEZ, ADOLFO ACEBAL ZULUETA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y Dª MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 64

En Vigo, a trece de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000593 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003400 /2007, es parte apelante-demandante: la entidad GALAICA CONSTRUCCIONES 3000 SL, representada por el procurador Dª Jesús González-Puelles Casal y asistido del letrado D. Adolfo Acebal Zulueta; y, apelante-demandado: D. Luis Andrés representado por el procurador Dª Mª Victoria Sóñora Álvarez y asistido del letrado D. Miguel Ángel Ferreras _Díez, sobre reclamación de cantidad por impago en contrato de obra.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha veintidós de junio de dos mil siete , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad "GALAICA CONSTRUCCIONES 3000, S.L.", debo condenar y condeno a Don Luis Andrés a abonar a la sociedad demandante la suma de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (24.793,40 euros), así como los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. González-Puelles Casal, en nombre y representación de Galaica Construcciones 3000 SL, y por el Procurador Sra. Sóñora Álvarez, en nombre y representación de Luis Andrés , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día doce de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

A) Recurso de la entidad "Galaica Construcciones 3000 S.L.".

PRIMERO.- La primera de las cuestiones impugnatorias se refiere a la deducción, que la sentencia de instancia hace, de los importes correspondientes a las facturas materializadas en los documentos 2 ("Gonzelec Instalaciones Eléctricas" por importe de 26.045,48 euros), 3 ("Servicasa, Mantenimientos y Servicios del Hogar", por importe de 2.663,36 euros), 4 ("Mofer, Construcciones, Proyectos y Reformas, por importe de 4.988 euros), 6 ("Gumil S. L." por importe de 8.876, 32 euros) y 7 ("Galminio" por importe de 4.640 euros), unidos al escrito de contestación a la demanda.

1. La sentencia de instancia tiene por acreditado que los trabajos a que se refiere la factura de fecha 26 de enero de 2006 emitida por la empresa "Gonzelec Instalaciones Eléctricas" fueron efectivamente ejecutados y se corresponden con arreglos o reparación de deficiencias detectadas en las instalaciones eléctricas, a partir de los testimonios del propio representante legal de "Gonzelec Instalaciones Eléctricas" y del representante legal de "Phisius Ingeniería", así como de la pericial del Arquitecto Técnico Sr. Francisco , que contiene un Anexo relativo a la partida de "electricidad".

Más, como el demandado pretende un reintegro de la suma que en tal concepto dice haber abonado (bien que por vía de deducción de la cantidad total reclamada), es llano que a él le corresponde acreditar cumplidamente, que el pago de la cantidad a reintegrar, efectivamente se realizó.

A tal finalidad aporta el demandado una factura de "Gonzelec, Instalaciones Eléctricas" y el testimonio del Sr. Fabio , representante legal de la misma que ha venido a ratificarla.

La factura, además de otras irregularidades sustanciales (carece de número, por lo que su fecha no puede tenerse por cierta), no aparece suscrita por quien dice emitirla, ni consta el sello de la empresa. Y siendo así que Don. Fabio , ha reconocido que cuando le abonan un trabajo firma la factura y la sella (como además suele hacerse de ordinario), es llano que careciendo la factura que se presenta de tales específicas formalidades autentificatorias (sello y firma), la misma carece de todo valor como documento acreditativo del pago.

Y orillada la factura, restaría tan sólo, como prueba tendente a demostrar la realidad del pago, el testimonio Don. Fabio , que evidentemente carece de la más mínima fiabilidad, no solamente en la medida en que viene a contradecir su posición anterior (interpretando su propia explicación si le hubieren pagado habría puesta su firma y el sello de la empresa en la factura), sino también por cuanto no ofrece una razón mínimamente convincente de porqué, si el importe de la factura le fue abonado, no procedió, como de ordinario, a sellarla y firmarla. En fin, ni siquiera es creíble su afirmación de que el importe de la factura le fue satisfecho por partes y en cada abono hacía entrega de un recibo, porque de ser así, sin la menor duda, la parte demandada habría aportado tales recibos, que integrarían, lógicamente, una probanza documental decisiva.

La insuficiencia probatoria (evidentemente imputable al demandado) y, en consecuencia, las dudas razonables acerca de la realidad de tan trascendente dato fáctico, imponen la necesidad de acogerse a la doctrina normativa del art. 217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Respecto de la factura de "Servicasa", que aparece firmada, sellada y ratificada por el emisor, solicita el recurrente la exclusión de la partida "suministro e instalación de motor de pozo con aspiración, vaso de expansión y piezas necesarias". Tal pretensión debe acogerse. Y es que, en efecto, tal partida no se encuentra incluida en el correspondiente presupuesto, siendo así que el demandado atribuye al contratista la anulación del servicio de motor, al efectuar las obras de conexión al servicio público de aguas, por lo que - afirma - la propiedad hubo de reponerlo. Pudiendo tenerse por cierta la existencia del pozo (a una avería en el mismo se refiere la factura de fecha 7 de octubre de 2005 de la propia actora "Galaica Construcciones 3000 S. L."), no existe actividad probatoria alguna que permita imputar la pérdida o inhabilitación del motor del pozo a la empresa contratista y, en consecuencia, hacerla responsable del importe de su reposición.

3. El rechazo de la factura que expide "Mofer, Construcciones, Proyectos y Reformas" se ampara en el hecho de que aparece emitida a nombre de Rosa , persona que la recurrente dice desconocer. Sin embargo, el contrato de fecha 1 de septiembre de 2005, desvirtúa esa insólita manifestación de desconocimiento, pues en el mismo la entidad "Galaica Construcciones 3000 S. L." que lo suscribe, expone que "Galaica Construcciones 3000 S. L. viene ejecutando para Luis Andrés y Dª Rosa las obras de acondicionamiento de locales ...". El carácter de comitente o dueño de la obra de esta última está, por tanto, expresamente reconocido.

Por lo demás, la factura expresa los trabajos realizados y el hecho de que en su declaración el testigo Sr. Abilio , haya concretado más de los consignados en el documento, sin que exactamente coincidan con los trabajos descritos en la factura de "Servicasa", no es demostrativo de que los mismos no se hayan realizado.

4. En relación con la factura de la entidad "Gumil S. L." de fecha 22 de enero de 2006 y por importe de 8.876, 32 euros, valen mutatis mutandi los razonamientos referidos a la factura de "Gonzelec Instalaciones Eléctricas". El expedidor de la misma D. Fabio , manifiesta en el juicio que cuando se le abonan los trabajos, en prueba del pago, o bien firma y sella la factura o bien entrega un recibo. Siendo así que la factura no aparece ni firmada ni sellada y que no consta que se haya entregado recibo alguno (de ser así y estar en poder del demandado, lo hubiere presentado), hay que concluir en que no se acredita haberse satisfecho dicha cantidad.

5. Finalmente y respecto de la factura de la empresa "Galminio", que se refiere a "suministro, colocación y trabajo carpintería de aluminio", viene a indicarse que, habiendo reconocido el ejecutor de los trabajos, que realizo divisiones de mamparas y mamparas en los baños de ambas plantas, habrá de deducirse el importe de la factura, toda vez que las divisiones con mamparas de aluminio no está contemplada en el presupuesto inicial, ni en sus anexos.

Efectivamente, no cabe olvidar que tal factura se incluye por el demandado en el grupo de aquellas que responden al concepto "obras contratadas" y "partidas no ejecutadas", de suerte que no puede obtenerse su reintegro si no era obligación de la contratista el ejecutarlas. Y, desde luego, si bien en el Presupuesto 32/04 de 8 de noviembre de 2004, en el Capítulo referido a "Fontanería y Sanitarios" las partidas 6.28 y 6.29 incluyen ocho mamparas (cuatro rectas y cuatro curvas), ni dicho Presupuesto, ni los posteriores Anexos, incluyen referencia alguna a la división de mamparas en los baños o servicios, sin que tampoco figuren las mismas en los planos, como sostiene ahora la parte recurrida. Por ello y, además, de la insuficiencia probatoria en cuanto al pago de la suma por el demandado, no cabe incluir esta partida entre las que ha de soportar la demandante.

SEGUNDO.- Se refiere a continuación, el recurrente al importe de dos facturas que la sentencia de instancia deduce de la suma reclamada.

a) Factura rectificativa de "30 de diciembre de 2005, emitida por "Galaica Construcciones 3000 S. L." por importe de 2.257,43 euros, por trabajos que se descuentan en bajo cubierta.

Evidentemente, constituye requisito indispensable para que pueda procederse a la deducción que hace la sentencia, que en la demanda se haya reclamado tal suma. Y si se examina el Hecho Vigésimo del escrito de demanda, en la relación de "facturas emitidas por la actora" se incluye tal factura, pero haciendo constar que su importe es "a deducir". Y, efectivamente en la suma de tales facturas no esta incluida la cantidad de 2.257,43 euros. Consecuentemente, si no se incluyó el importe de esa "factura rectificativa", mal puede ahora deducirse dicho importe de la suma que efectivamente fue objeto de reclamación.

b) Si debe computarse, para su descuento, la suma de 4.587,84 euros importe de un pagaré con vencimiento 14 de enero de 2006, suscrito por la entidad "Galaica Construcciones 3000 S. L." a favor de "Pixius Ingenieria" que corresponde a trabajos realizados en la instalación eléctrica y que la propia demandante reconoce no haber atendido, habiendo sido hecho efectivo por la propiedad. No vale, por lo demás, afirmar que existe un doble abono, en la medida en que el importe del pagaré estaría incluido dentro de los conceptos a que se refiere la factura de fecha 26 de enero de 2006 emitida por la empresa "Gonzelec Instalaciones Eléctricas". Y es que el importe de la citada factura no se descuenta de la cantidad reclamada en demanda.

TERCERO.- Finalmente alude este recurrente a la deducción de la suma de 6.645,85 euros que la sentencia de instancia relaciona con defectos en acabado de pintura. La realidad de tales defectos está plenamente acreditada y al respecto cabe referirse al documento suscrito por las partes en fecha 1 de septiembre de 2005, en que reconocen haberse producido un descuento por posibles defectos de acabado; al informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Isaac , de fecha 23 de mayo de 2005, en el que se reconocen defectos de pintura, exponiendo que "algunos se podrán solucionar"; el informe del Arquitecto Técnico Sr. Segundo de 29 de noviembre de 2005 que habla de corrección de fallos en acabado de pintura en paredes y el informe del Arquitecto Técnico Don. Francisco , que entiende preciso el repaso de todos los paramentos. Debe acogerse, sin embargo, el recurso en cuanto al extremo concerniente a la partida relativa al papel pintado y por importe de 715,55 euros más Impuesto sobre el Valor Añadido, que incluye la sentencia, cuando es evidente que ninguno de los informes menciona la misma como instalada. La deducción por tal partida queda definitivamente en 5.815,85 euros.

B) Recurso de D. Luis Andrés .

CUARTO.- Insta la revocación de la sentencia de instancia en el particular relativo a la denegación del reconocimiento y aplicación de la cláusula penal pactada.

1. Desde el punto de vista procesal, la pretensión de descuento que en definitiva se recoge en el escrito de contestación a la demanda, respecto a la suma que el demandado entiende debe serle abonada por razón de la cláusula penal pactada para el caso de retraso en la entrega de la obra, ha de entenderse articulada por la vía de la alegación de la compensación (aún cuando el demandado no hiciere referencia expresa a la misma), que permite el art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegue la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiere resultar. Cierto que, se omitió el traslado al actor para que pudiere contradecir aquel alegato, pero no es menos verdad que el actor no formuló objeción alguna al proveído de fecha 16 de octubre de 2006, por el que se convocaba a las partes a la audiencia previa, sin que se le hubiere ofrecido el oportuno traslado; que tampoco cabe hablar de indefensión, pues vino a utilizarse por el actor el escrito de resumen de pruebas, para dar cumplida respuesta a la cuestión y, en fin, ninguna medida de subsanación se postula por el actor en su escrito de oposición al recurso de la parte contraria.

Se trata, por tanto, de precisar si nos hallamos ante un crédito compensable, siempre sobre la vía de admitirlo como una compensación judicial, a la que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2007 , en los términos siguientes: "...Que si bien no aparece expresamente recogida en el artículo 1195 del Código civil , la llamada compensación judicial ha sido admitida en numerosísimas sentencias de esta Sala, en las que se ha configurado como «una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso» (sentencia de 17 julio 2000 ). Nos encontramos pues, ante una facultad del juzgador que puede tener lugar cuando falta alguno de los requisitos legales o no se dan los supuestos de la compensación voluntaria, pero se ha probado la existencia de las deudas concurrentes (sentencias de 18 enero 1999 y 8 junio 1998 ). Ciertamente, la compensación judicial requiere que concurran créditos y títulos recíprocos y que las partes sean acreedoras y deudoras por derecho propio (sentencia de 26 marzo 2001 , con la cita de otras muchas), aunque no es exigible que concurran todos los requisitos exigidos por el del Código civil para que proceda la compensación legal, entre ellos, que las deudas sean líquidas (sentencia de 18 enero 1999 )".

2. El convenio de 1 de septiembre de 2005, suscrito por ambos litigantes disponía, en sus Apartados II y III, lo siguiente:

"II.- Los trabajos aceptados por ambas partes en precio a los que se refiere la distinta documentación cruzada y la factura 8/85 de 10 de Agosto, se entregarán:

a)Primera Planta y Bajo: el Viernes día 9 de Septiembre.

b) Segunda Planta y Fachada: el lunes día 19 de Septiembre

La demora en entrega, que será debidamente aceptada por la Dirección y Técnicos de obra en cuanto a realización de partidas tendrá una penalización de 300 ? diarios.

El Mueble de recepción y Toldo de entrada se instalarán cuando sean servidos por el proveedor, sin computarse a efectos de fecha de fin de obra.

El acero y los espejos de los baños estarán en todo caso el día 19.

III.- Las distintas tareas que puedan encargarse, definirse y presupuestarse a partir de esta fecha, al ser aceptadas se dirá asimismo por escrito la fecha de realización y entrega. Asi:

-Mesada bajo Barra en madera y una nevera más.

-Acabado jardinera de entrada

-Rampa exterior

-División interior de baños sala cafetería.

-Linea de corriente hasta contadores y 3 puntos de corrientes para puertas y retroiluminados

-Transformador de Energía".

Como se observa la fijación del plazo se diversifica tomando en consideración dos aspectos de la obra: la primera planta y bajo (9 de septiembre) y la segunda planta y fachada (19 de septiembre).

En relación con el retraso denunciado respecto a la segunda planta y fachada, es valido el razonamiento de la sentencia de instancia. Siendo así que el convenio señala como fecha de entrega el 19 de septiembre , es lo cierto que el decorador Sr. Benito , designado por la propiedad, vino a proporcionar al contratista las características de la pintura a utilizar el 23 de septiembre de 2005, según consta en documento suscrito y reconocido por el mismo. Lógicamente, refiriéndose tal actuación a trabajos que han de englobarse dentro de los correspondientes a la factura 8/2005 de 10 de agosto de 2005 (y que por ello no son de aquellos a que alude la cláusula III del convenio de 1 de septiembre de 2005 ), es llano que la propiedad ha admitido, no solamente sin protesta alguna, sino favoreciéndola, la ampliación del plazo, por lo que mal puede ahora exigir la fecha de terminación inicialmente señalada en aquel contrato. Más, como resulta de la documentación aportada, tal actividad se refiere exclusivamente a la planta bajo cubierta, por lo que tal supuesto de exclusión de aplicación de la cláusula punitiva no opera respecto al otro plazo de entrega fijado en relación con la primera planta y el bajo.

Ciertamente y, por lo que atañe a la obra correspondiente a la primera planta y el bajo, resulta de todo punto evidente que fijado el oportuno plazo de entrega (ciertamente próximo a la firma del convenio), el mismo fue voluntariamente aceptado por el contratista que, sin embargo, vino a incumplirlo de modo flagrante (el contratista ofreció entregar la obra el 19 de octubre) y sin que, respecto a este extremo, se acredite causa de justificación alguna. Y es que las dos razones que el ahora contratista invoca como justificativas del retraso no son asumibles. En cuanto a la realización de obras desde el día 12 de septiembre hasta el 14 de octubre, porque se trataba, como las denomina el propio contratista, de nuevas obras, distintas de las integradas en la factura 8/2005 y por tanto, quedaban incluidas en la cláusula III del contrato de 1 de septiembre , como "tareas que pueden encargarse, definirse y presupuestarse a partir de esta fecha" y respecto a las que, al aceptarlas, se fijaría, la fecha de realización y entrega. Y, en relación con la entrega por el decorador del plano de distribución y hoja de características de pintura, toda vez, que, como queda dicho, tal actuación se refiere exclusivamente a la planta bajo cubierta. Ahora bien, debiendo declararse la operatividad de la cláusula penal por retraso en este caso, debe limitarse el periodo a computar al que va desde el 9 de septiembre de 2005, fecha fijada para la entrega al 19 de octubre de 2005, fecha en que se hizo el ofrecimiento de entrega de la obra por el contratista, sin que la propiedad hubiere procedido a la recepción de la misma. En definitiva, 11.817 euros (39 días por 300 euros/día).

C) Costas procesales.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Jesús González-Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad "Galaica Construcciones 3.000 S. L." y por el Procurador Dª Victoria Sóñora Álvarez, en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra la sentencia de fecha veintidós de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , revocamos la misma, señalando como suma a abonar por el demandado a la actora, la de SESENTA Y UN MIL CIENTO SESENTA EUROS (61.160 euros), manteniendo los demás pronunciamientos de la misma y sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.