Sentencia Civil Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 503/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00064/2010

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0001075

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LERMA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2008

RECURRENTE : VIANBARSAN S.L.

Procurador/a :

Letrado/a : JUAN MANUEL DE LA VILLA CABAÑES

RECURRIDO/A : Pelayo

Procurador/a : JAVIER CANO MARTINEZ

Letrado/a : JUAN MANUEL GARCIA GALLARDO GIL FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DON FELIX VALBUENA GONZALEZ ha dictado la

siguiente.

SENTENCIA Nº 64

En Burgos a doce de febrero de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, los Autos de Procedimiento Ordinario 188/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lerma, a los que ha correspondido el Rollo nº 503 /2009, en los que aparece como parte apelante VIANBARSAN S.L. representado en primera instancia por la Procuradora doña Teresa Alonso Asenjo y asistido por el Letrado don Juan Manuel de la Villa Cabañes, y como apelado DON Pelayo representado por el Procurador don Javier Cano Martínez y asistido por el Letrado don Juan Manuel García Gallardo Gil Fournier, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Sra. Teresa , en nombre y representación del actor, condenando A VIARBASAN S.L. a la obligación de pagar al actor la suma de 3.447,43 euros mas los intereses legales del articulo 576.1 de la LEC . Igualmente se le imponen las costas procesales. ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Vianbarsan, S.L. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de febrero de 2010 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte demandada y apelante Vianbarsan, SL, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a la mercantil demandada de los pedimentos solicitados contra la misma, con condena en costas de la primera instancia a la parte recurrida.

La parte apelante viene a alegar error en la valoración de la prueba por parte de la Juez de Instancia e inaplicación del art. 1.288 del Código Civil en la sentencia, en relación a la cuestión básicamente controvertida: si, el contrato convenido entre las parte procesales, incluía o no las obras de albañilería y desescombro del local.

Se trata del doc. Nº 1 de la demanda, en cuya Cláusula Primera se dice: "los trabajos a realizar por Pelayo serán el proyecto de decoración del "Bar Bohemia", la dirección de obra y la ejecución de todos los trabajos necesarios para la consecución de un resultado final semejante a las imágenes adjuntas. El precio de los mismos será de 32.301 euros (treinta y dos mil trescientos un euros) IVA no incluido que será del 16%".

Su mera lectura no permite inferir inequívocamente su inclusión o exclusión, mas bien, sugiere esto último al conectar los trabajos a realizar con el proyecto de decoración, de manera que los trabajos, la dirección de obra y la consecución de un resultado final, sea el de decoración del bar, de forma semejante a las imágenes adjuntas. Que haya de realizarse trabajos de albañilería, de forma instrumental, para poder ejecutar el proyecto de decoración, no implica que corresponda prestarlos al demandante, por ese solo hecho, pues siendo de distinta naturaleza, bien puede hacerlos otra persona, como así ha sucedido en el presente supuesto.

Habría sido muy útil una pericial que informara si en el precio convenido -Cláusula Primera - se pueden comprender los trabajos de albañilería facturados, o no, o solo los facturados por el demandante. Pero el hecho es que esta pericial no se ha practicado, y siendo un hecho extintivo, por el pago, de la pretensión actora, el interés y la carga probatoria de la inclusión de las obras litigiosas, las de albañilería, corresponde a la parte demandada.

TERCERO.- En la interpretación de los contratos tienen su relevancia los actos posteriores al contrato -art. 1.282 Código Civil - como puede calificarse el documentado, que se denomina Certificado de Garantía, folio 12, también de Recepción Definitiva, suscrito por ambas partes, y en cuyo acto y documento se expresa que los "trabajos se consideran correctos de acuerdo con la factura nº NUM000 aceptada por ambas partes, otorgando en consecuencia la Recepción Definitiva con esta fecha..." -28 de abril de 2007-es decir, ambas partes están de acuerdo y aceptan la factura mencionada -doc. 3, folio 13, en la que se describen los trabajos realizados por la parte actora, sin albañilería, su importe, 39.419,14 euros, y la forma de pago, entre otros medios, seis pagarés con distintos vencimientos; reclamándose el importe del último-.

Esta conformidad a la factura nº NUM000 , sin reserva alguna sobre su contenido e importe, determina que en el contrato de obra, sobre decoración del bar, no estaban incluidos los trabajos de albañilería ni su importe. Esta conclusión concuerda y es compatible con el hecho de que la factura de albañilería se emitiera a nombre de la sociedad demandada, folio 45, y se pagara por ésta.

CUARTO.- El demandante niega que contratara a algún albañil, entrando a trabajar después de que el bar fuera demolido y desescombrado; que eran trabajos previos a la obra contratada con el declarante.

Por otro lado, no hay documento alguno que relacione al demandante con el Sr. Alexander , como presupuesto, encargo, factura, pago o algún otro.

La representante legal de la sociedad demandada, a la pregunta de si hubo un primer presupuesto que incluía la albañilería y con un precio mas elevado, manifiesta que no recuerda, aunque reiterada la pregunta, no la contesta concretamente, insistiendo en la inclusión de las obras en el contrato litigioso. Afirma que le puso en contacto con unos conocidos, y alude a un acuerdo con el demandando para el pago al albañil, "que lo pagaré yo "; y respecto a la factura NUM000 , que posiblemente sea esa, que no ha reclamado nada, y que se dedujera el importe de la factura de albañilería, lo desconoce.

El testigo Don. Alexander , afirma que "él nos dijo si nos podía ayudar para hacer la albañilería". Con el Sr. Pelayo nos puso en contacto Genoveva ; el primer contacto fue con Genoveva , para contactar con el Sr. Pelayo , y para el pago "que hablaría con Genoveva ".

De estas declaraciones no se desprende con certeza que el Sr. Pelayo asumiera la ejecución de las obras de albañilería, por si o por medio del Sr. Alexander . Se alude a un acuerdo con el demandante para que pagara la sociedad demandada, como efectivamente se hizo, pero no hay una constancia probatoria que lo fuera por cuenta del Sr. Pelayo , no en nombre propio; y se acepta la factura NUM000 , sin más, sin solicitar su modificación y la deducción correspondiente, y sin ofrecer una respuesta categórica o concreta a la existencia de un primer presupuesto en las condiciones que se preguntaron.

Que el Sr. Pelayo ordenara o dirigiera la ejecución de los trabajos de albañilería, es compatible con la asunción de la dirección de obra y de la ejecución del proyecto de decoración, como argumenta la sentencia de instancia.

Y la testifical del Sr. Alexander , no despeja la incertidumbre sobe la persona que realmente le contrató y convino con él los trabajos y el precio. Por el hecho que el actor le dijera "si nos podía ayudar para hacer la albañilería" y que "hablaría con Genoveva ", para el pago de su trabajo, o su puesta en contacto con el Sr. Pelayo (lo que es lógico al ser el director de la obra y ejecutor del proyecto de decoración), no se desprende de forma inequívoca, con certeza, que fuera el Sr. Pelayo el que se obligara contractualmente con el Sr. Alexander , y mas frente a la realidad documentada que refleja el denominado Certificado de Garantía, antes referido, de suerte que no se despeja la duda ni la incertidumbre, que se mantiene, sobre el hecho relevante del acuerdo con el demandante de ponerle en contacto con el Sr. Alexander , respecto de las obras de albañilería que aquel había asumido, de hacer el pago por su cuenta y compensarlo con el último pagaré; siendo, en consecuencia, de aplicación lo dispuesto en el art. 217-1 y 3 LEC respecto de la parte demandada, en cuanto la corresponde la carga de la prueba de su pretensión opuesta a la del demandante.

QUINTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante, y no apreciarse circunstancia legal que justifique otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el Art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.