Sentencia Civil Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 628/2008 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00064/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7010027 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 628 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 793 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

De: AREAS CONSTRUCCION Y PROMOCION LEVEL S.L

Procurador: JORGE DELEITO GARCIA

Contra: Plácido

Procurador: MIGUEL TORRES ALVAREZ

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dos de febrero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Cumplimiento Forzoso de Contrato de Obra y Reclamación de Daños y Perjuicios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Plácido , representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y asistido del Letrado D. Cesáreo Guerra Galí, y de otra, como demandado-apelante Áreas de Construcción y Promoción Level, S.L., representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y asistido del Letrado Sr. Moreno Ñúñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Madrid, en fecha 19 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador SR. TORRES ALVAREZ en nombre y representación de D. Plácido , contra CONSTRUCCIONES LEVEL S.A., declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud declaro que la demandada incurrió en los incumplimientos que se declaran en el cuerpo de esta resolución en la ejecución del contrato de obra relativo a la vivienda del actor, condenando a la demandada a la realización de las obras que se indican en el informe pericial aportado por la actor como doc. nº 15 a excepción de la relativa a la ventana velux, obras que deberá hacer en el plazo que se decrete en ejecución de sentencia y en el caso de no hacerlo se autorizará al actora la realizarlas por un tercero con cargo a la demandada sin que la cuantía de las mismas puedan superar la cifra de 21.467,40 euros. Condenando asimismo a la demandada a pagar al actor la cantidad de 900 euros como compensación por la necesidad de abandonar la vivienda durante el plazo de 1 semana para la ejecución de las obras relativas al parquet, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos contra ella aducidos y sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecisiete de septiembre de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintisiete de enero de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad Áreas de Construcción y Promoción Level S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por D. Plácido contra aquella, frente a las que interesaba que se declarase que la demandada había incumplido el contrato de arrendamiento de obra para la construcción de la vivienda del demandante sobre plano original y con las modificaciones pactadas; y que fuese condenada al cumplimiento forzoso de lo pactado en el contrato de obra suscrito por la cooperativa VICOMA SCL -de la que aquél era socio- y la demandada, y en particular, a la ejecución de las obras que se indicaban en el informe pericial aportado como documento 15 de la demanda y, subsidiariamente, a las que resultasen pertinentes o necesarias y se determinase en el proceso mediante prueba pericial como consecuencia del incumplimiento de dicho contrato; que autorizase el Juzgado, subsidiariamente, al demandante para contratar la citada obra con un tercero a costa del demandado; y que se condenase también a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios que la ejecución de dichas obras conlleven al demandante; y que, alternativamente a lo anterior, se condenase a la demandada al abono al actor de la cantidad de 35.557,79 ? en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de obra. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia no desestima indebidamente la falta de legitimación pasiva; incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la ejecución de obras por los defectos en parquet, puntos de luz y enchufes en dormitorio, y en hueco de escalera. Frente a tales alegaciones la representación procesal del apelado se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante la estimación parcial de la demanda por parte del Juzgado de procedencia, se alza la mercantil apelante alegando, en primer término, su falta de legitimación pasiva considerando que la acción que se ejercita de contrario, de naturaleza contractual, no procede contra la misma al no vincularle ningún contrato con el demandante, toda vez que el contrato de obra invocado de contrario lo suscribió la demandada con la cooperativa VICOMA SCL, invocando al efecto lo dispuesto en el art. 1257 del Código Civil .

Alegación que rechazamos pues, siendo cierto que el contrato de ejecución de obra -de fecha 8 de junio de 1999- fue firmado por los representantes de la referida cooperativa y de la constructora demandada (folios 219 y siguientes), conviniendo asimismo la reforma de la vivienda del demandante en los términos que se recogen en el presupuesto obrante al folio 100 de las actuaciones, no es menos verdad que el demandante pertenecía a la antedicha cooperativa desde el 13 de noviembre de 1998 (folio 87) y que, dentro de la misma, se le había adjudicado la vivienda identificada como "letra A, de la Planta NUM000 del Portal NUM001 de la Avenida DIRECCION000 " por parte de la entidad responsable de impulsar el desarrollo de la promoción del edificio, Via Tertia S.L. (folio 95).

Como consecuencia de lo anterior, aun cuando fuese la referida cooperativa la que materialmente suscribió tanto el contrato de ejecución de obra como el encargo de mejoras antedicho, no por ello cabe negar la legitimación del demandante -y correlativamente la legitimación pasiva de la demandada- para ejercitar las acciones nacidas de aquellos contratos desde que, adquiriendo por adjudicación la vivienda objeto de la litis, el demandante sustituyó a la cooperativa que había contratado representándole.

Es doctrina jurisprudencial aplicable al efecto la seguida, entre otras, por la STS de 7 de Noviembre del 2005 y las que en ella se citan, conforme a la cual "(...) La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra (SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo (STS de 7 de julio de 1990 )"; (...) y también que "Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados"(- STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 )".

Jurisprudencia mantenida en la más reciente STS de 27 de abril de 2009 -desestimando el recurso de casación interpuesto por la misma sociedad que ahora recurre, con la consiguiente confirmación de su condena- declarando que "(...) Nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra, donde una de las partes, concretamente la propiedad, está compuesta por una gran variedad de personas que, aunque incluidas en una Cooperativa, son los destinatarios finales de todos los derechos y obligaciones contractuales, con la carencia por sí mismas de la posibilidad física de vigilar la observancia de la actividad constructiva llevada a cabo, cuya labor correspondía a la sociedad gestora y la Dirección Facultativa; desde esta perspectiva, una vez adquirida la titularidad real de las viviendas, poseen la facultad de interponer las acciones que les competan en defensa de sus derechos".

Por lo expuesto se confirma la desestimación de la excepción alegada.

CUARTO.- Como segundo motivo impugnatorio, relativo a la ejecución de las obras, comienza alegando la recurrente, genéricamente, que la sentencia de primera instancia omite que las modificaciones introducidas en el proyecto inicial tampoco se contrataron con la mercantil demandada sino con otros de los agentes intervinientes en el proceso constructivo; sin embargo, silencia dicha parte litigante que quien fue interrogado como representante de la demandada, D. Pascual , reconoció haber representado a dicha mercantil durante los repasos, en fase de postventa, así como haber asistido a varias reuniones con la administradora de la Comunidad de Propietarios. Reuniones en las que tanto el demandante, entonces Presidente de su Comunidad, como la administradora, Dña. Marina Sánchez Jean, declararon que se dirigieron al referido Sr. Pascual quejas relativas tanto a cuestiones generales de la Comunidad, fundamentalmente relacionadas con problemas de humedad, como propias de la vivienda del mismo demandante.

Si a lo anterior se añade que, según la cláusula B.2.5 del contrato de ejecución de obra, entre las normas vinculantes para las partes contratantes se incluía, además del propio contrato, "sus modificaciones y complementos visados y amparados por la Licencia de obra" (folio 222), necesariamente hemos de rechazar aquella impugnación sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la demandada para repetir contra cualquiera de los agentes que intervinieron en la construcción de las modificaciones convenidas y a las que se refieren estas actuaciones. Abundando en lo anterior no deja de ser significativo que en el segundo párrafo de la cláusula tercera se pactase que en caso de contradicción entre uno o varios documentos de índole técnica, tendrían preferencia los de carácter obligatorio en la fecha de ejecución a juicio de la Dirección Facultativa, cuya decisión sería aceptada obligatoriamente por ambas partes. Ello denota que, como también reconoció el legal representante de la demandada, dichos trabajos se realizaron -como los inicialmente pactados en el contrato- bajo las instrucciones de la Dirección Facultativa cuyos honorarios profesionales se obligó a satisfacer la empresa constructora en virtud de lo acordado en la cláusula sexta c) del referido contrato (folio 227 ) por lo que no cabe acoger la pretensión de Construcciones Level S.A. encaminada a exonerarse de la responsabilidad de aquellos profesionales alegando su independencia.

Entrando a examinar las distintas deficiencias en la ejecución que aprecia la sentencia de primera instancia, hemos de distinguir:

1.- Defectos del parquet.

Basa la recurrente su impugnación en la prueba pericial practicada por el arquitecto D. Pedro Antonio (folios 259 y siguientes), frente a la llevada a cabo por el Arquitecto Técnico D. Claudio ; sin embargo, como en la misma sentencia de primera instancia se argumenta, la ratificación del informe aportado por este último perito resultó más preciso -y contundente, añadimos- que la del Sr. Pedro Antonio -"más vago en sus apreciaciones acerca de esos defectos aislados", como se expone en aquella sentencia-.

Consiguientemente, no vinculando al Tribunal ninguno de los informes periciales aportados, que se valoran conforme a la sana crítica del juzgador (art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), compartimos plenamente la valoración de dichos medios de prueba contenida en la sentencia contra la que se recurre, incluyendo en su valoración la necesidad de desalojar la vivienda durante el tiempo preciso para llevar a cabo las reparaciones necesarias que han sido estimadas por aquella resolución judicial.

2.- Puntos de luz y enchufes del dormitorio.

Alega la mercantil apelante, tras insistir en la inexigibilidad de la modificación pactada sin su intervención -cuyo rechazo ya hemos motivado remitiéndonos a lo expuesto en evitación de repeticiones innecesarias-, que el destino de dicha habitación, consistente en la instalación de una escalera de acceso a la planta bajo cubierta, resulta descabellada; sin embargo silencia aquella parte litigante que la instalación de las tres bases de enchufe en aquella dependencia fue lo pactado y que, al amparo de lo dispuesto en el art. 1091 del Código Civil , dichas obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, sin que el art. 1256 permita dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes.

En cuanto a la valoración de la reparación de dicho desperfecto, hacemos nuestra la valoración de la prueba pericial prestada por D. Claudio que se recoge en la sentencia de primera instancia y que fue debidamente aclarada por el referido perito puntualizando que era preciso cambiar el cuadro eléctrico -de grado elevado, según se había pactado-, el circuito para llevarlo al cuadro, etc.

Frente a lo pormenorizado de su informe no cabe oponer las conclusiones del emitido por el Sr. Pedro Antonio emitido prescindiendo de lo convenido por las partes.

3.- Hueco de la escalera.

Una vez más alega la recurrente no intervención en la contratación de dicha escalera, dando esta Sala por reproducido lo anteriormente expuesto en cuanto a la vinculación no solo del contrato sino también de sus modificaciones a las partes contratantes, entre las que se encuentra la constructora ahora demandada.

En cuanto a la coincidencia de ambos peritos sobre la instalación de una escalera que es el destino de esta habitación -como afirma la apelante- tampoco permite desconocer que ni las dimensiones de aquel hueco ni su configuración actual se corresponden con el proyecto inicial ni con las modificaciones convenidas con el demandante quedando un espacio mas reducido en la planta baja y aumentando la incomodidad del uso de la escalera, por lo que dicho motivo impugnatorio es igualmente rechazado.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en este recurso dada su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad Áreas de Construcción y Promoción Level S.L., contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 793/2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 628/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico