Sentencia Civil Nº 64/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 415/2009 de 24 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00064/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 415/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 786/2005

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 64

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 786/2005 -Rollo 415/2009-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena, entre las partes: como actora la Comunidad de Propietarios del Conjunto Urbanístico DIRECCION000 , representada por el Procurador Don Fernando Espinosa y dirigido por el Letrado Don José Miguel Roda Alcantud, y como demandados Don Miguel Ángel , representado por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado Don José Manuel Navarro Navarro; Don Candido , representado por el Procurador Don Antonio Luis Cárceles Nieto y dirigido por el Letrado Don José Luis Pretel Jiménez; y contra Don Roman , representado por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal y dirigida por el Letrado Sr. Pretel Jiménez. En esta alzada actúan como apelantes los demandados y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 786/2005 , se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Conjunto Urbanístico DIRECCION000 , contra D. Roman , D. Candido y D. Miguel Ángel , debo condenar y condeno a los demandados a la demolición de las obras ejecutadas, restableciendo el espacio afectado a su situación anterior, con la salvedad hecha en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero respecto de la ventana abierta por el codemandado Sr. Miguel Ángel , imponiéndoles igualmente el pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Don Miguel Ángel , por el Procurador Don Antonio Luis Cárceles Nieto, en nombre y representación de Don Candido , y por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de Don Roman . De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a las partes personadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la parte demandante presentó escritos de oposición a cada uno de los recursos, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a las partes apelantes. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 415/2009, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de febrero de 2010 su votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ordena la demolición de determinadas obras ejecutadas por los demandados, Don Roman , Don Candido y Don Miguel Ángel , al considerar que fueron realizadas sobre elemento común de la Comunidad de Propietarios demandante, alterándolo sin la autorización de la Junta de Propietarios por unanimidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , interponen recurso de apelación dichos demandados, centrando su impugnación en lo relativo a la demolición de las obras identificadas en la demanda como realizadas bajo los forjados sanitarios de cada una de las tres viviendas de los demandados; y ello con motivos sustancialmente coincidentes, como son, en síntesis, que la zona afectada por las obras no puede tener la consideración de elemento común y que la Comunidad demandante incurre en abuso de derecho, al no haber reaccionado frente a otras muchas alteraciones de elementos comunes efectuadas por otros comuneros y no servir a la Comunidad la zona sobre la que se han hecho las obras. También impugnan el pronunciamiento que les impone las costas procesales de la primera instancia, argumentando que estamos ante una estimación parcial de la demanda y, además, en los recursos interpuestos por los Sres. Roman y Candido , que concurren serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Pues bien, para desestimar el primer motivo, bastaría con decir que el Juzgador "a quo", de manera pormenorizada y suficientemente explicada, desbroza la prueba y sienta los hechos que a su juicio son decisivos para concluir que la zona afectada por las obras es un elemento común de la Comunidad; y en esa labor interpretadora de los datos fácticos obrantes en autos no apreciamos que el Juzgador se haya comportado de manera caprichosa, arbitraria e ilógica por lo que no podemos ni debemos revisarla, habida cuenta que su proceso valorativo se motiva y razona adecuadamente en el presente caso.

Destacar, no obstante, que acierta el Magistrado-Juez al partir de la idea de la existencia de "una presunción de que son elementos comunes todos aquellos que no consten expresamente reflejados en el título como privativos". Efectivamente, según se desprende del artículo 396 del Código Civil , en el régimen de propiedad horizontal los elementos comunes se definen por exclusión frente a los privativos, es decir, serán comunes todos aquellos elementos que no estén comprendidos dentro de los límites de la propiedad de cada piso y que no sirvan exclusivamente a un propietario individual, así como aquellos que aunque se hallen fuera del espacio privativo, hayan sido adjudicados expresamente en el título a un propietario. Asimismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , en los supuestos de indefinición se ha manifestado que los elementos se presumen comunes, o que lo son por exclusión, según dicho artículo 3 , lo que desplaza la carga de la prueba sobre quien quiere demostrar la carencia de legitimidad del título en el que se apoya la comunidad, para destruir la presunción en que se ampara (vid. SSTS de 26 de mayo de 1994 y 30 de marzo de 2007 y sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona, Sección 1ª , de 9 de marzo de 2005, Baleares de 5 de mayo de 2005 y Zaragoza, Sección 4ª, de 23 de noviembre de 2007, entre otras).

Por tanto, también acierta el Juzgador cuando concluye que "en el presente caso, ninguno de los codemandados ha alegado, y menos probado, que la zona afectada por las obras en cuestión sea privativa de sus viviendas, por lo que, de conformidad con lo antes expuesto, debe entenderse que nos encontramos ante un elemento común que ha sido alterado sin la necesaria autorización de la Junta de Propietarios por unanimidad".

Pero es que, siendo ello suficiente para llevar al fracaso los alegatos de los apelantes, el Juzgador no se detiene ahí y, una vez más con acierto, más allá de esa presunción, considera probado el carácter común de la zona afectada, afirmando -lo que, por otro lado, pudo apreciar en la prueba de reconocimiento judicial- que "nos encontramos ante una urbanización adosada a la falda de una montaña, cuyas viviendas se alinean con fachada a una vía pública, resultando que la unión entre urbanización y montaña no es completa al existir una zona intermedia (la ocupada por las obras ejecutadas por los demandados) que viene a constituir una especie de corredor que discurre de un lado a otro del bloque de viviendas, zona por la que, además, discurren una serie de bajantes comunitarias de agua y electricidad que tras las obras ejecutadas por dos de los codemandados han quedado incluidas, en parte de su trayecto, en el espacio que ocupan tales obras, de tal suerte, que quedaría impedido (en la situación física actual) la entrada o acceso a dichas bajantes". Es más, siendo cierto que, como aducen los apelantes, en la misma prueba de reconocimiento judicial el perito que también intervino en la misma refiere que la zona en cuestión no estaba contemplada en el proyecto, tratándose de una zona residual que surgió durante la construcción de la urbanización, pero también es indudable que tal zona existe en la realidad y, como no pasa desapercibido al Magistrado-Juez, es finalmente contemplada como elemento común en la misma escritura de obra nueva y división horizontal, "de la que parece resultar que cada una de las viviendas de los codemandados linda en dirección a la montaña, por tanto, en el espacio afectado por las obras, con `zonas comunes del conjuntoŽ".

TERCERO.- Por lo que se refiere al abuso de derecho no está demás comenzar recordando que todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe prestar acatamiento de la normativa reguladora de dicha forma de comunidad, entre la que figuran los preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de sus miembros (artículos 7,2, 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y SSTS de 4 de marzo y 16 de diciembre de 1985 y 24 junio 1987 , entre otras); y tal obligación, en esencia, es inmune a que las obras de referencia favorezcan, beneficien o perjudiquen a la Comunidad a la que el ejecutante pertenece, así como que sea o no asumido por éste el integro importe del coste de las mismas, cuestiones casi irrelevantes, que en nada afectan a la esencia o razón del precepto, destinado a regular una mínima convivencia entre comuneros, de la que nace, como exigencia primaria, la obligación, reclamable de todo condómino que pretenda la ejecución de una obra que afecte o interese a elementos comunes de la edificación o a su configuración, de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el de la contraparte, cuya lesión presupone la nulidad de los acuerdos, si estos se adoptaran en Junta de Propietarios, o la orden de reposición si se tratase de vías de hecho.

Dicho lo anterior, para desestimar los recursos en este punto es suficiente la remisión a la sentencia apelada, pues en ella, rechazando que la Comunidad demandante haya actuado contradiciendo sus propios actos en contra de las exigencias de la buena fe, se contienen los argumentos para su desestimación.

Señala dicha resolución que "del reportaje fotográfico aportado a las actuaciones, tanto por la actora como por la demandada, así como del reconocimiento judicial efectuado, pudo observarse que estamos ante obras distintas, las consentidas de facto por la comunidad y las ahora examinadas, con circunstancias y particularidades distintas que pueden justificar una conducta distinta por parte de la Comunidad, así, aunque durante el referido reconocimiento se puso de manifiesto que existen dos terrazas (que parecen ser elementos comunes) que han sido cerradas por sendos propietarios, se desconoce si dichas obras han afectado a conducciones comunes o si la zona afectada hacía de corredor entre dos espacios distintos". Y es que el abuso de derecho es una figura de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no han alcanzado una específica protección jurídica, recogida en el artículo 7.2 del Código Civil , que se desarrolló a partir de la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 , y que requiere, para ser apreciada, el uso de un derecho objetiva y externamente legal que daña un interés, no protegido por una específica norma, de forma inmoral o antisocial, manifestada subjetivamente (voluntad de perjudicar o "animus nocendi" o bien ausencia de interés legítimo imputables al sujeto que incurre en el abuso) o en forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho), pero que, como lógico corolario, en modo alguno puede considerase que incurre que en tal ejercicio contrario a la equidad quien legítimamente actúa un derecho que le corresponde, como es aquel en que fundamenta su acción la demandante, con el que pretende la demolición de las obras contrarias a Derecho realizadas por los comunero demandados; a lo que se suma que, en contra de lo que sostienen los recurrentes, la zona afectada sí tiene utilidad para la Comunidad en la medida que, como quedó constatado en el reconocimiento judicial e incluso se trae a colación en el recurso interpuesto por la representación procesal, es una zona que, al menos, tiene una accesibilidad para el mantenimiento y, en los términos expuestos por la sentencia impugnada, queda configurada como un corredor que discurre de un lado a otro del bloque de viviendas y por ella discurren una serie de bajantes comunitarias de agua y electricidad; y que, ante la inexistencia de obras equiparables o similares a las que nos ocupan, el restablecimiento de la igualdad de trato no se conseguiría igualando a las partes en la infracción sino exigiendo la eliminación de todas las infracciones.

CUARTO.- Finalmente, en lo relativo a las costas procesales de la primera instancia, lo primero que se ha de precisar es que nos encontramos ante un supuesto de acumulación subjetiva de acciones, permitida por el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser varios los demandados frente a una que demanda, y en el que, además, se dan reclamaciones perfectamente diferenciadas, pues se insta la condena de cada uno de los demandados a la demolición de las concretas obras por ellos realizadas. De este modo, a los efectos que ahora nos ocupan, debemos distinguir entre las acciones ejercitadas frente a Don Candido y Don Roman y la ejercitada frente a Don Miguel Ángel .

Así, siendo las obras realizadas por los Sres. Candido y Roman objeto de esta "litis" aquellas sobre las que se centra esta alzada y que la sentencia apelada ordena demoler, resulta patente que, en cuanto a ellos, la demanda es estimada en su integridad, por lo que, por aplicación del principio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394 de la referida Ley Procesal , al no apreciarse, de acuerdo con cuanto se lleva expuesto, serías dudas de hecho o de derecho, la imposición a los mismos de aquellas costas procesales ha de ser refrendada en esta apelación.

Distinta suerte ha de correr el recurso del Sr. Miguel Ángel sobre el particular. Frente a él, además de la demolición de aquellas obras, se pedía la de otras consistentes en la apertura de unas ventanas y de una puerta; y respecto a éstas dice la sentencia apelada: "Si se da, en cambio, dicha identidad o similitud respecto de otra de las obras a que se refiere la demanda, la ventana abierta por uno de los codemandados (el Sr. Miguel Ángel ), ya que, como pudo apreciarse en el reconocimiento judicial y así consta en el reportaje fotográfico anexo al dictamen pericial obrante en autos, existen al menos otras dos ventanas abiertas por sendos propietarios de la comunidad, sin que conste que ésta haya reclamado la restauración a la situación anterior, como sí hace con el citado codemandado. Sí procede, en cambio, estimar la demanda en lo relativo a la puerta, al no observarse que exista otra situación igual en la urbanización que haya sido consentida por la comunidad". Y en el "Fallo" de la sentencia antes transcrito se condena "a los demandados a la demolición de las obras ejecutadas, restableciendo el espacio afectado a su situación anterior, con la salvedad hecha en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero respecto de la ventana abierta por el codemandado Sr. Miguel Ángel ". Es decir, parte de las pretensiones frente a éste no son estimadas, pese a lo cual también se le condena al pago de las costas procesales. Esta decisión sólo encuentra apoyo en la referencia que se contiene en el fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia a la "estimación sustancial de las pretensiones deducidas en la demanda". Pues bien, ciertamente, en el referido principio general del vencimiento no es preciso que el ajuste del fallo a lo reclamado en la demanda sea literal sino sustancial, equiparándose, a efectos de la imposición de costas, la estimación sustancial a la total, pues, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tiene necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho (SSTS de 3 de diciembre de 2001, 29 de noviembre de 2002, 14 de marzo, 17 de julio y 21 de octubre de 2003, 8 de julio y 27 de octubre de 2004, 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 , entre otras muchas); pero, sin olvidar que también el mismo Alto Tribunal se muestra en general reacio a la imposición de las costas a una de las partes en los supuestos de estimación parcial de la demanda, y en los que por consiguiente ninguna de las partes ha obtenido la completa satisfacción de sus pretensiones, destacando en su sentencia de 27 de octubre de 2004 , en relación con el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que la posibilidad de llegar a un pronunciamiento distinto del general, que contempla dicho precepto (y por ello que hoy considera el artículo 394.2º de la vigente Ley Procesal ), que se refiere al supuesto de estimación parcial de la demanda, sólo cabe en casos excepcionales y por circunstancias también excepcionales, que en este caso no concurren, ya que, según lo expuesto, es claro que la diferencia entre lo pretendido frente al Sr. Miguel Ángel y lo reconocido no puede considerarse ínfima o de escasísima significación en el debate procesal y que, por tanto, la estimación de la demanda, en cuanto dirigida contra ese codemandado es parcial. Por consiguiente, estimando en este punto el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal, procede revocar la sentencia apelada en el sentido de no hacer expresa imposición de esas costas procesales.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con aquel artículo 394 , procede imponer a Don Candido y a Don Roman las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos, ambos desestimados, y no procede hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por Don Miguel Ángel , estimado en parte.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Antonio Luis Cárceles Nieto, en nombre y representación de Don Candido , y por la Procuradora Doña Magdalena Faz Leal, en nombre y representación de Don Roman , y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Manuel Rodríguez Saura, en nombre y representación de Don Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Cartagena en los autos de Juicio Ordinario número 786 de 2005, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha sentencia, en el sentido de no hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda en cuanto formulada contra el Sr. Miguel Ángel , CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presentes; y ello imponiendo a Don Candido y a Don Roman las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos y no haciendo expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por Don Miguel Ángel .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/415/09; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.