Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 226/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00064/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 226/10.-

JUICIO VERBAL nº 578/09.-

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 -ALMANSA.-

S E N T E N C I A NUM 64/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

MAGISTRAD@S :

DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

DON JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintiuno de marzo de 2.011.-

VISTOS , ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada Leoncio Y Alicia representados por el/la Procurador/a Sr/a. Martin Tomas Clemente siendo apelados los demandantes Julieta representada por el/la Procurador Sr/a. Lorenzo Gómez Monteagudo, Juan María , Africa Y Lourdes , los Autos de JUICIO VERBAL nº 578/09 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Almansa, designada Ponente la ILMA. SRA. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya Parte dispositiva dice así: FALLO : " Estimo íntegramente, sin producir efectos de cosa juzgada en los términos del articulo 447.2 de la LECiv , la demanda presentada por Dª Julieta , D. Juan María , Dª Africa y Dª Lourdes , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Placida Doménech Pico, contra D. Leoncio y Dª Alicia , representados por el Procurador de los Tribunales D. Martin Tomás Clemente; en consecuencia,

DECLARO la posesión de los demandantes sobre el camino situado en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Caudete, para el acceso a la finca con referencia catastral NUM001 , en los términos certificados por la Gerencia Territorial del Catastro de Albacete (documento nº 3 de la demanda); y

CONDE NO a D. Leoncio y a Dª Alicia a estar y pasar por dicha resolución, a abstenerse en lo sucesivo de realizar cualquier acto que impida dicha posesión y a reintegrar a los demandantes en la efectiva posesión del camino situado en la AVENIDA000 nº NUM000 de Caudete para el acceso a dicha finca, removiendo los obstáculos que la impidan y reponiendo el uso del camino al estado anterior al acto de despojo de la posesión; ello, con apercibimiento expreso de realizarse forzosamente en caso contrario.

Todo ello, con expresa condena en costas a D. Leoncio y a Dª Alicia ."

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 1/3/2010 cuya Parte dispositiva es del tenor ya reflejado.

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente Recurso por sus trámites en virtud de apelación interpuesta por los demandados en el escrito, se interesó la revocación de la Sentencia apelada, dictándose otra por la que se desestime la demanda con imposición de costas.

Se acordó tener por interpuesto el mismo, con traslado a la contraparte, habiendo presentado otro de oposición y elevadas las actuaciones a ésta Ilma.Audiencia, Sec. 2ª, con fecha 4/10/2010 se dicta Providencia en cuya virtud se acuerda designar Magistrada Ponente y señalar fecha para Votación y Fallo: 31/01/2011, tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su Resolución respetándose todas las prescripciones legales aplicables en la alzada excepto el plazo para su dictado por la existencia de numerosos asuntos de índole penal y tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almansa se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, desfavorable para los apelantes-demandados quienes disconformes, a través de su representación procesal interponen Recurso de apelación, solicitando que se desestime en su integridad la demanda contra ellos formulada, resumidamente, por los siguientes motivos: 1º Errónea apreciación del resultado de la prueba pues se acredita la inexistencia del paso o camino que reclaman los actores. Se constituyó esta servidumbre con la intención de facilitar o hacer posible la adecuada utilización de los usos o aprovechamientos de las fincas. La parte actora no necesita el paso cuyo posesión reclama por lo que no se trataría de una supuesta situación posesoria que merezca ser protegida sin olvidar que hace años que las naves y parcela se encuentran en total estado de abandono...El supuesto paso no existía en el momento en que la actora dice que se le concedió por el entonces propietario, dicho paso es inexistente y por ello imposible que se le concediera su uso por lo que nadie puede disponer de lo que no es suyo pues si en algún momento se ha pasado a través de la finca del Sr Leoncio ha sido por la mera tolerancia pero nunca de forma continuada ni habitual por innecesario.

SEGUNDO.- Con carácter previo y al hilo del OtroSí instado por el apelante, queremos recordar respecto de la pretendida celebración de Vista que por mor del artículo 464 in fine de la LEC se trata de una decisión meramente facultativa (a cuyo tenor: 2. Si no se hubiere propuesto prueba o si toda la propuesta hubiere sido inadmitida, podrá acordarse también, mediante Providencia, la celebración de Vista siempre que así lo haya solicitado alguna de las partes o el Tribunal lo considere necesario. En caso de acordarse su celebración, el Secretario judicial señalará día y hora para dicho acto).

TERCERO.- En cuanto al fondo, al amparo del artículo 446 y concordantes del CC prospera el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión que instan los actuales apelados con razonamientos en la instancia exhaustivos y acertados que la Sala asume por remisión.

En efecto, éste Tribunal ha resuelto recursos en relación con supuestos similares en los que se ejercita acción para la tutela sumaria de la posesión (antiguo interdicto para recobrar) de un camino y con el objeto de restablecer el paso por él : vid v.gr. St dictada en Rollo nº 181 /2008 de fecha 5/2/2009 ,la dictada en Rollo nº 05/08 (en un caso en que se acordaba que se repusiese a la demandante en la posesión de una parcela de terreno y se condenaba al demandado entre otros extremos, a la retirada y demolición a su cargo de la valla metálica) y señalábamos que:..."Como el resto de acciones de mantenimiento o recuperación de la posesión, se dirige única y exclusivamente a impedir y dejar sin efecto los actos de despojo o perturbación del disfrute de una posesión de hecho preexistente por quien o quienes los realicen, sin entrar a discutir la validez o vigencia del título que pudiera legitimar la posesión del actor ni el fundamento jurídico último que pudiera legitimar dichos actos de despojo... El motivo ha de desestimarse igualmente, habida cuenta del objeto del presente procedimiento sumario, consistente en la protección sumaria de una posesión preexistente por parte de la actora y no en la determinación de la validez o eficacia de los títulos de propiedad que ambos se arrogan. Así las cosas, ya que no se discute el mejor derecho de una de las partes sino la preexistencia de una situación fáctica posesoria, el único motivo para desestimar dicha protección sería el de no haber quedado probada la posesión de actor en el momento en que se producen los actos de despojo apreciados por la sentencia de instancia. Pero dicho extremo ha sido objeto de cumplida prueba"... O la más reciente dictada en Rollo nº 284/09 .

CUARTO.-Trasladado ello al caso que nos ocupa y en contra de la tesis de los apelantes, logran acreditar los demandantes la existencia del paso -cercenado primero por el vallado y candado y después por la colocación del contenedor como se deriva del reportaje fotográfico-Doc. 7 aportado con la demanda al folio 40-a través del repetido camino, por tanto, preexiste esa situación fáctica posesoria merecedora de la protección finalmente reconocida sin que los demandados pueden privarles de ese paso por la vía de hecho.

Así queda probado que los actores tenían la posesión del camino y que éste era el acceso utilizado de forma cotidiana sin problemas para llegar a su propiedad- casa de campo y nave- hasta 2007 año en que primero el demandado valla el acceso con puerta que no dejaba cerrada hasta que en Abril de 2009 cierra con candado y coloca el contenedor- extremo reconocido por el propio demandado cuando se practica su interrogatorio quien admite que el anterior propietario Sr. Javier le dijo que los demandantes pasaban por ese camino y así lo corrobora éste cuando depone en calidad de testigo tal y como además consta en acta de conciliación que terminó con avenencia celebrada el 2/6/2007- folios 33 y ss-:" cuando él adquiere la finca ya existía el camino y el dicente se limitó a respetarlo y seguir dejando el paso a sus vecinos la Sra. Julieta y su esposo... (sic)".

Esencial también resulta el Informe del Arquitecto Técnico Municipal emitido a instancia del demandado- folios 199 y ss- sin que ahora resulte relevante la existencia o no de servidumbre sino sólo que el propio Ayuntamiento conoce- hecho en consecuencia, público y notorio-la existencia de un camino de paso que ha dado acceso a la propiedad de Dª Julieta y D. Juan María desde la Vereda de la Cruz a través de la parcela de D. Leoncio ...

Destacaremos por último y entre otras, la Sentencia dictada por la AP Cáceres, Sección 1ª, de 8 Julio 2009 según la cual: "No se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real (como pudiera ser la relativa a la existencia o inexistencia de una servidumbre de paso) sino de posesión, de modo que, si el demandado, como propietario de la finca por donde discurre el camino, se cree con derecho a limitar o impedir su utilización o su uso mediante obstáculos que, con anterioridad, no existían , tal pretensión (al igual que cualquier otra que pudiera afectar al contenido de otros eventuales derechos reales) deberá ejercitarla en el Proceso Declarativo que corresponda como cuestión de propiedad -o de ejercicio de otro derecho real-, pero no de posesión, que es la que aquí se dirime. Ha de significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este Proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre el referido camino, que afecta a la posesión del demandante, de modo que el otorgamiento de la tutela interesada resulta conforme a derecho, imponiéndose, en consecuencia, la estimación de la Demanda y, en su virtud, la reposición del camino al estado anterior al de la actuación realizada por la parte demandada..."

O Sentencia dictada por la AP de Pontevedra, Sección 1ª,de 20 Ene. 2010 , en la que no prospera recurso de apelación contra Sentencia estimatoria de demanda en cuya virtud se declara haber lugar a la acción de retener y recobrar la posesión del paso sobre el camino de servicio y se señala que :" En consecuencia, justificado el hecho posesorio del paso por la actora, el despojo de la posesión del paso por los demandados y el ejercicio tempestivo de la acción antes del transcurso de un año, se impone la desestimación del recurso de apelación..."...

QUINTO.-Por todo ello, procede con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia apelada.

SEXTO.- En orden a la imposición de las costas y de conformidad con lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394 , ambos de la LEC, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal decide:

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por los demandados Leoncio Y Alicia representados por el/la Procurador/a Sr/a. Martin Tomas Clemente, contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de ALMANSA en los Autos de Juicio VERBAL nº 578/09 de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: CONFIRMAMOS dicha Resolución ÍNTEGRAMENTE con imposición de costas al apelante vencido.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ .

Líbrense Testimonios de la presente Resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos y mandamos. Firman los Ilmos. Sres. Magistrados y Magistrada: DON ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA, DOÑA MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, y D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

E/

PUBLICACIÓN.- En Albacete a veintiuno de marzo de dos mil once.

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que Doy Fé.