Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 74/2010 de 22 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 64

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 22 de Abril de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 74/10, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Purchena, Almería, seguidos con el número 670/07 , sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, D. Bruno , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Jiménez Tapia y dirigido por la Letrada Dª. María Josefa López Sánchez y, de otra como apelada, D. Eulalio , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Pilar Rubio Mañas y dirigida por el Letrado D. Pedro Mario Fernández Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Purchena, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 24 de Abril de 2009 , cuyo Fallo dispone: " Que ESTIMO la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Sña. José Juan Martínez Castillo en representación de D. Eulalio contra D. Bruno , debo declarar y declaro que: 1.- La inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue al demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso del cable de tendido eléctrico por su propiedad y la presencia de la torreta que le sirve de soporte, que proviene, en la forma descrita en el hecho tercero de la demanda de la finca propiedad del demandado. 2.- Se condena al demandado a reponer a su costa la finca del actor a su estado primitivo, retirando la torreta instalada en dicha finca y el cable del tendido eléctrico que se apoya en el mismo y atraviesa el vuelo de la misma, subsidiariamente, y para el caso en que el demandado no cumpliera en el plazo la obligación señalada en el párrafo anterior, se ordena ejecutar a su costa, condenando al demandado al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reposición, en el momento de su ejecución, incluyendo todos los gastos necesarios para la misma. 3º) Se condena al demandado a reponer las cosas a su estado original, y restablecer la pendiente primitiva de su finca, bajo la dirección de técnico competente, de manera que no quede gravada, como ahora, la servidumbre legal de aguas que el predio del actor soporta. Subsidiariamente, y para el caso de que el demandado no cumpliera en plazo la obligación señalada en el párrafo que antecede, se ordena ejecutar a su costa, condenando al demandado al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reposición, en el momento de su ejecución, incluyendo todos los gastos necesarios para la misma. 4º) Se condena al demandado a pagar al actor la cantidad de veintiún mil ciento cuarenta y cuatro euros (21.144 €) cono indemnización de los perjuicios causados por la alteración de las aguas de escorrentía, que vertieron sobre la finca del actor, como consecuencia de la alteración de su curso natural por el demandado. 5º) Se condena al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que DESESTIMO totalmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Mª José Andréu Martínez en representación de D. Bruno contra D. Eulalio , absolviendo a este de las pretensiones de las que contra el se dirigían con condena en costas a la demandante en reconvención..."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando se dicte sentencia que revoque la de instancia, y desestime las pretensiones de la actora y se estimen las pretensiones de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y reconvención.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte actora, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 8 de Abril de 2011.

CUARTO.- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Concretamente en la cuestión relativa a la prejudicialidad penal invocada por la parte demandada, en el recurso interpuesto, como cuestión nueva propuesta en la alzada, ha de ser rechazada, ya que con respecto a la acción ejercitada, personal de reclamación de daños, nada se alegó en la anterior instancia, en el momento procesal oportuno al respecto y sobre la base de la presentación de la denuncia ante la Guardia Civil en relación a los daños sufridos en el predio sirviente como consecuencia de las lluvias caídas.

SEGUNDO.- La parte demandante en la anterior instancia ejercitó dos pretensiones, una, la acción negatoria de servidumbre de tendido eléctrico y otra de reclamación de daños, como consecuencia de la entrada de aguas pluviales procedentes de la finca propiedad de la parte demandada. La anterior Juzgadora dictó sentencia dando lugar a los pedimentos de la demanda y a la desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la aparte demandada, la que, de contrario, ejercita por su parte acción confesoria de servidumbre y solicitud e desestimación de la acción personal en reclamación de daños. Es, por tanto que frente a dicho fallo que se alza la parte anteriormente demandada, solicitando la revocación de la sentencia entes dictada, con estimación de sus pretensiones.

Al recurso se opone la parte recurrida, quien solicita la confirmación de la sentencia apelada en base a sus propios fundamentos.

La recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, por infracción de los arts. 536, 537, 539, 594 y 598 del C.C .. Estima procedente la acción confesoria de servidumbre de paso de energía eléctrica voluntariamente constituida; errónea valoración de la prueba en relación con la aplicación de los arts. 564, 549, 550 y 551 del C.C . y de la doctrina de los actos propios y, en cuanto a la acción interpuesta de contrario en reclamación de daños, mantiene que ha de tenerse en cuenta que las fincas no colindan, dado que los terrenos que separan los dos fundos son propiedad de RENFE, hoy ADIF, quien, en su caso, debió ser demandada.

TERCERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia recuerda razonadamente las premisas contenidas en las directrices jurisprudenciales que vienen a señalar como para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, en este caso referida o concretada según los hechos alegados en la demanda a una servidumbre de paso aéreo de corriente eléctrica, regulada en la Ley 10/1966 de 18 de marzo , sin perjuicio de que el C. Civil sea norma supletoria cual señala su art. 3 . La parte actora ha de probar, como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real y sobre la demandada pesa la carga de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en su beneficio afirma existe y se atribuye, y que niega la contraparte, por cuanto como es sabido, la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario, STS de 27 de marzo 1986 , 17 de abril y 23 de junio de 1995 .

Consecuentemente la parte demandada debe de justificar el oportuno título constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida la expresión "título" no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre.

La Jurisprudencia, SSTS. de 20 de octubre de 1993 y 23 de junio del mismo años, se refiere al título que comprende también la prescripción adquisitiva de veinte años a la que alude el art. 537 del C. Civil , operativa en lo que afecta a las servidumbres continuas y aparentes condiciones que sin duda cabe aplicar a la de tendido eléctrico, que en presente caso no concurre dado que la expresada autorización de instalación de tal línea de suministro aéreo data de cuatro años antes de la interposición de la demanda.

Por tanto, debemos señalar que el establecimiento de una situación de hecho y su continuidad en el tiempo no determinan por sí solas la existencia de la servidumbre puesto que como ya mantenía la antigua STS. de fecha 25 septiembre 1992 «la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción». En tal sentido la STSJ de Navarra de fecha 1 de abril de 2002 " si desde el lado activo de la relación, el ejercicio de una servidumbre, el disfrute de los beneficios y utilidades que le son propios, ni aun concurriendo buena fe, constituye por sí solo causa bastante para crear tal derecho real limitado en cosa ajena ( STS. 26 abril 1928 ), desde el pasivo, tampoco la mera tolerancia, la pasividad, inercia o simple dejación, la sola paciencia, del propietario de la finca que la soporta es suficiente para reputarlo constituido ( SSTS. de fechas 30 abril 1993 y 14 julio 1995 " de forma que " en rigor, sólo la efectiva voluntad constitutiva, unilateral o convenida, del propietario del predio gravado, la resolución administrativa o judicial imponiéndola, o el transcurso del plazo con el concurso de los demás requisitos de la prescripción adquisitiva establecidos en la Ley, permitirían apreciar y declarar la existencia de la servidumbre cuyo ejercicio y padecimiento se constatan".

Por tanto, tras el examen de la prueba practicada, considera la Sala que la juzgadora " aquo" analizó la prueba, valorándola de manera acertada, al estimar que, acreditada la titularidad dominical de la finca propiedad del altor, hoy apelado, en que autorizó la instalación del poste y cableado del tendido eléctrico que era conducido a la finca del demandado sobre la que vuela tal conducción, ello a la vista de las documentales, registrales aportadas a los autos.

CUARTO.- Es reconocido por ambas partes que llegaron a un acuerdo verbal en cuanto que el dueño del predio sirviente autorizaba al del dominante la instalación de indicado tendido eléctrico, sin que constara en documento alguno tal voluntad, quedando tal acuerdo de forma verbal. Las consideraciones expuestas en la sentencia apelada en sus Fundamentos de Derecho deben ser mantenidas tras la valoración de la prueba, habida cuenta la carencia de título, y en el sentido antes expresado, constitutivo de una servidumbre de paso aéreo de corriente eléctrica sobre la finca del actor y por su vuelo, pues estimamos, como lo hiciera la anterior juzgadora, que es insuficiente la autorización concedida por el demandante para tal fin, habida cuenta que el demandado reconviniente ninguna prueba complementaria ha aportado que viniese a probar la existencia de la servidumbre que le es negada de contrario, pues tal acuerdo de voluntades que mantiene alcanzado al momento de autorizar el actor la instalación de la línea eléctrica no puede ser reputado de consentimiento en orden a la constitución de tal servidumbre, sin que tal acto tolerado desplegara los efectos pretendidos de contrario y, lo que no supone dato suficiente para la constitución de tal servidumbre continua y aparente sea el coste de la ejecución de la obra de instalación de la misma y su mantenimiento, lo que justificó la desestimación de la acción confesoria de servidumbre ejercitada en la demanda reconvencional.

Por lo expuesto debe considerarse que no ha quedado justificado por la demandada la existencia del derecho de servidumbre de tendido eléctrico que en su favor vino alegar y para mantener la situación denunciada por el actor de una línea de conducción de energía eléctrica, lo que conduce a acoger en parte la inicial demanda, y en el sentido y con el alcance de condenar a la demandada, y por no ser titular de servidumbre de paso de energía eléctrica sobre la finca del actor a que se refiere la demanda procediendo la condena a la demandada, y ello estimando la acción negatoria de servidumbre ejercitada, en cuanto opera a favor del propietario del fundo, parte actora el derecho dominical del actor a la presunción de libertad del fundo, STS de 30 de septiembre de 1970 y 21 de diciembre de 2001 ) y de manera concreta la STS. de fecha 24 de octubre de 2006 , al mantener que "la prueba de la existencia y extensión de una servidumbre que grava finca ajena debe ser particularmente clara e inequívoca, obligando a acreditar cuál es el título en virtud del cual la servidumbre nació al mundo jurídico, pues no puede producirse el alcance del derecho de propiedad sobre la base de meras conjeturas o hipótesis relativas a una presumible servidumbre".

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Igual suerte ha de correr el segundo motivo de recurso, destinado a dejar sin efecto la condena que la sentencia apelada contiene en orden a la indemnización que la misma fija, como consecuencia de los daños sufridos en la finca del actor, como consecuencia de las escorrentías de las aguas pluviales procedentes de la finca del demandado.

La pericial llevada a cabo por parte del Ingeniero de Caminos, Sr. Valentín , es suficientemente demostrativa de que el origen de tales escorrentías se encuentra en la modificación del camino de acceso a la propiedad del demandado, que ha alterado el grado de inclinación del discurrir de las aguas, lo que supone que se dirijan a la finca del actor, con las consecuencias dichas en la sentencia.

De tal manera, es de ver que, siendo anteriores las obras de conducción de aguas del Negratin, que utilizan en antiguo camino férreo propiedad de RENFE, hoy abandonado, no alteraron los desagües destinados a aliviar las escorrentías de las aguas pluviales, sino que fue como consecuencia de tales obras del demandado que se produjo tal hecho.

Por tanto, habiendo analizado correctamente la prueba practicada, debemos confirmar la sentencia dictada por la anterior juzgadora.

SEXTO.- Condenamos al pago d elas costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación mantenido por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Tapia, en representación de D. Bruno , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Purchena (Almería), en fecha 24 de Abril de 2009 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de la misma, con expresa condena en costas causadas en la alzada al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .