Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 32/2011 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000032 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 803/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº 32/11 , entre partes, como apelante y demandado DON Florentino , representado por la Procuradora Doña Marta María García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Parga Gamallo y como apelada y demandante CAFÉS EL GLOBO, S.L. , representada por la Procuradora Doña Isabel Quirós Colubi y bajo la dirección de la Letrada Doña María Agustina García Suárez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar como desestimo parcialmente la demanda presentada por la entidad "Cafés El Globo" frente a don Florentino declarando resuelto el contrato que ligaba a las partes suscrito con fecha de 25 de mayo de 2000 y condenando a don Florentino a que abone a la actora la cantidad de 3.248,17 euros.

No se realiza expresa imposición de costas a ninguna de las partes.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florentino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Cafés El Globo, S.L. se promovió juicio ordinario por incumplimiento de contrato frente a Don Florentino solicitando se declare resuelto el contrato de suministro en exclusiva celebrado entre las partes el 25 de mayo del año 2.000 y se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 9.933,65 €, de los cuales 3.248,17 € lo son en concepto de devolución de la parte proporcional de la prestación entregada en su día por Cafés El Globo según se estableció en la cláusula 5ª del contrato y el resto, esto es, 6.305 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, concretamente por lucro cesante. A la pretensión actora se opuso el demandado, quien en primer lugar alegó que la exposición de la parte actora era parcial, no habiendo incumplido el demandado los compromisos asumidos sino que la cafetera entregada por la actora comenzó a dar problemas, siendo tal hecho puesto en conocimiento de la demandante con el fin de que subsanara las deficiencias de la misma, petición a la que la contraparte no dio solución alguna, por lo que el demandado colocó una nueva cafetera. De otro lado se añade que si a efectos puramente dialécticos se admitiera la validez del contrato habría que estarse al contenido de la cláusula 5ª , de todas formas se sostiene que toda la exposición anterior resulta irrelevante porque la cláusula de exclusividad en los términos pactados es contraria a derecho, concretamente se señala que en el Tratado Constitutivo de las CC.EE. se proscribe las actuaciones contrarias a la libre competencia, y en esta línea el RD 157/1992 de 21 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 16/1989 de 17 de julio en materia de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia vigente al tiempo de la firma del contrato, dispone en su art. 1º que de conformidad con lo dispuesto por el art. 5.1 a) de la ley 16/1989 de 17 julio , de defensa de la competencia, quedan autorizados los acuerdos en que participen únicamente dos empresas y que, pertenecientes a alguna de las siguientes categorías, afecten únicamente al mercado nacional y cumplan las condiciones que para cada una de ellas a continuación se establecen: b) acuerdos de compra exclusiva en los que una parte se compromete con la otra a comprar para su reventa determinados productos únicamente a ella, a empresas vinculadas a ella o a terceras empresas distribuidoras suyas siempre que el acuerdo cumpla las disposiciones establecidas en el Reglamento CEE núm. 1984/83 de la Comisión de 22 junio de 1.983 . Señala el demandado que dicho Reglamento, en su expositivo 11 así como en sus arts. 1 a 5 , concede una exención respecto a la prohibición general para la obligación de compra en exclusiva siempre y cuando la misma esté limitada a un plazo de cinco años, normativa ésta que ha ido perviviendo en nuestro ordenamiento y en el vigente Reglamento de defensa de la competencia aprobado por RD 261/2008 de 22 de febrero . Concluye el demandado que dado que en el presente caso no se ha establecido un plazo la condición de exclusividad finalizó a los cinco años de la firma del contrato y, por lo tanto, el incumplimiento que se pretende no es tal.

El juez de primera instancia estimó parcialmente la demanda y, tras declarar resuelto el contrato que ligaba a las partes suscrito el 25 de mayo de 2.000, condenó al demandado a que abonara a la actora la cantidad de 3.248,17 euros. Frente a esta resolución interpuso el demandado el presente recurso de apelación.

Argumenta el juzgador que las disposiciones citadas por el demandado no son aplicables al presente caso toda vez que el objeto del contrato es una relación de consumo y no de venta y reventa, en suma el demandado no se obliga a la realización de operaciones de compra para posterior reventa del café de la marca "El Globo", sino que en el ámbito de la hostelería, y en concreto la elaboración de cafés como producto final, acuerda con la hoy actora una serie de condiciones libremente pactadas entre las que se encuentra el suministro directo a su local, el proporcionarle otros productos que no sean café propiamente dicho, la obtención de una maquinaria y la entrega anticipada de dinero y todo ello a cambio de consumir una determinada cantidad de café en exclusiva, no consumiendo de otras marcas, y concluye el juzgador que examinado el contrato existe equivalencia de prestaciones y que no se obstaculiza la libre competencia, reseñando por último que no se fija plazo o período donde exista dicha obligación de consumo en exclusiva, sino que lo que se fija, y a cuenta de la maquinaria aportada como de la cantidad inicialmente entregada, es la obligación de un consumo total mínimo de 3.500 kilos de café, no pudiendo consumir otros productos de otras marcas en tanto en cuanto no se alcance dicha cifra. Discrepa la parte recurrente de este razonamiento y reitera que la cláusula citada vulnera lo establecido en el art. 1 del RD 157/1992 de 21 febrero , negando que exista equivalencia de prestaciones y señalando que la normativa establece taxativamente que las condiciones de exclusividad de más de cinco años no pueden ser calificadas como de menor importancia y por ello siempre son ilegales, asimismo entiende respecto al concepto de reventa que si se aceptase el planteamiento del juzgador sería imposible encontrar productos en el sector de la hostelería a los que le fuera de aplicación la normativa referida, con lo cual en la hostelería se permitirían sin límite las cláusulas de exclusividad de compra, sin embargo añade la doctrina es unánime al interpretar que dicha norma es aplicable al sector hostelero.

Examinado el primer motivo del recurso, discrepa la Sala del juzgador de instancia en cuanto considera que al tipo de contratos como el litigioso no les es aplicable la normativa referida toda vez que no nos hallaríamos ante un supuesto de reventa sino de consumo, y se discrepa porque el titular del establecimiento, que compra en exclusiva no es consumidor sino que el que lo consume es el cliente del establecimiento, así que se entiende que el titular del bar lo compra para, una vez transformado, venderlo al público. La consideración precedente no lleva sin embargo a la estimación de ese primer motivo del recurso, en cuanto es preciso señalar con carácter previo que a la vista de la fecha en la que se celebró el contrato ya no se hallaba vigente el Reglamento de las CC.EE. 1984/83, habiendo sido éste sustituido por el Rgto. 2790/99 de 22 de diciembre ; este Reglamento, como pone de relieve autorizada doctrina, sustituye los diversos Reglamentos de exención por categorías por uno sólo aplicable a la gran mayoría de acuerdos verticales, concretamente a todos aquéllos relativos a la adquisición, venta o reventa de productos o servicios entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción y distribución, excepto los acuerdos de transferencia de tecnología y los contratos de distribución de automóviles. Mas en el caso de autos soslaya la parte demandada determinar, a la luz de la LDC 16/1989 de 17 de julio vigente en el momento de la suscripción del contrato, en qué supuestos tipificados en el art. 1 de la referida Ley encajaría el caso en el que la vigencia del contrato o, más concretamente, el plazo de exclusividad se fija no en cuanto a un tiempo concreto sino en razón de un consumo, pues para aplicar el art. 5 relativo a la exención por categorías, en cuyo número 1 a) se encontraría según el actor el supuesto de litis, previamente es exigible acreditar que la conducta que se denuncia es una conducta prohibida y seguidamente que no se dan las condiciones para la exención de la misma, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Asimismo debe tenerse en cuenta que como declarara el TS en la sentencia de 5 de mayo de 2.010 : "la aplicación del derecho de la unión o del Derecho nacional de defensa de la competencia por esta Sala no se orienta primordialmente a la protección del Orden Público económico sino la tutela del interés privado, evidentemente siempre que éste sea legítimo ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2.009 ), la dificultad conceptual representada por la regla de que no pueda acordarse la resolución de un contrato originariamente nulo queda superada en este caso por la evidencia de que la causa de nulidad invocada era en realidad ajena al fin de protección de la norma prohibitiva en que su vez se funda dicha causa de nulidad..." y se añade: "y es que como declaró esta Sala en su sentencia de 21 de mayo de 2.009 sobre un convenio profesional entre los corredores de comercio de una determinada plaza que podía ser contrario, en su propio origen, a la normativa de defensa de la competencia, su eventual nulidad en ningún caso debería beneficiar a quien como el demandado recurrente se aprovechó del convenio mientras servía sus intereses y dejó de cumplirlo cuando ya no fue así. Se razonaba entonces de un modo plenamente aplicable al presente caso, que al no haber el menor indicio de que el incumplimiento del convenio respondiera a una finalidad de interés general de defensa de la competencia, si habiéndolo en cambio de que respondía a un interés económico particular, no procedía declarar su nulidad, entre otras razones porque el art. 1.256 del CC no permite dejar la validez de los contratos al arbitrio de los contratantes, el art. 1.258 del mismo cuerpo legal obliga a los contratantes a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conforme a la buena fe y en fin la jurisprudencia de esta Sala aconseja prudencia y flexibilidad en la apreciación de nulidad de actos contrarios a la Ley en función de la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2.007 , 25 de septiembre de 2.006 , 9 de marzo de 2.000 y 22 de julio de 1.997 entre otras)".

En el presente caso nos encontramos con que en el contrato concertado por las partes se conviene que siendo Cafés El Globo propietario de una máquina de café y de un molinillo, cuyo importe asciende a 350.000 pts., Cafés El Globo entrega en ese acto a Don Florentino , que lo recibe, un talón por importe de 400.000 pts. y se añade "el importe de la cafetera, molinillo y el talón asciende a 750.000 pts. que son cedidas a Don Florentino en calidad de préstamo", y se estipula que la maquinaria e importes descritos en el expositivo primero y segundo de este documento son cedidos a Don Florentino para su utilización en exclusiva en el mesón la Gira, sito en Cangas de Onís. La cesión de uso y disfrute se hace por tiempo indefinido y condicionada al consumo por parte de Don Florentino en el establecimiento de su gerencia de no menos de 3.500 kg de café, conviniéndose en que una vez concluido el consumo de esa cantidad la maquinaria y el importe descritos anteriormente pasarán a ser propiedad de Don Florentino ; como contraprestación Don Florentino se obliga a consumir en exclusiva en el establecimiento referido todos los productos fabricados y comercializados por Cafés El Globo: café, azúcar, infusiones, descafeinado, sacarina, chocolate... y en la estipulación quinta se conviene que el consumo en el citado negocio de productos de la competencia de Cafés El Globo producirá la automática resolución del contrato, obligándose Don Florentino a devolver a Cafés El Globo el porcentaje del importe entregado en el expositivo primero y segundo de este documento (750.000 pts.), porcentaje resultante de restar de 3.500 kg el café consumido. Pues bien, como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 23 de julio de 2.007 , en un caso análogo al presente, "se trata de una relación contractual libremente concertada en la que las cláusulas contractuales son fruto del libre acuerdo entre las partes en función de las necesidades del negocio que regentaba el demandado y en el ámbito de la actividad empresarial en el que no existen las prácticas de monopolio típicas de otros sectores, de modo que son muchas las empresas suministradoras de café que se dedican a esta actividad, sin que se haya alegado y menos aún acreditado que el demandado se viera constreñido a la firma del contrato por la imperiosa necesidad de contar con el material suministrado que no podría haberle sido proporcionado por ninguna otra empresa o por cualquier otra causa, debiendo entenderse por el contrario que por su experiencia en el negocio de hostelería, hubo de representarse cabalmente tanto el consumo que podía asumir como la utilidad y beneficio que habría de reportar la maquinaria aportada por la actora, así como las obligaciones que se contraían para el caso de incumplir lo pactado". Cuestión distinta es sobre la que versa el segundo motivo del recurso y es si se ha acreditado o no el consumo de café por parte de la demandada que la actora fija en la demanda y el juzgado recoge en la sentencia en la cantidad de 978 kilos. Pues bien, una vez acreditado, como así se recoge en la sentencia, que se ha admitido por la parte demandada el que se han comprado productos de la competencia, con lo que se ha infringido lo estipulado en el contrato, extremo de otro lado ratificado por las manifestaciones del testigo que depuso en autos, y no acreditados los supuestos problemas de la maquinaria suministrada, resta por determinar el resultado al que nos ha de llevar la aplicación de la cláusula quinta del contrato transcrita en líneas precedentes. Argumenta el juzgador que la prueba practicada en la litis sobre los kilos consumidos de café lo constituye la documental de la actora, en concreto los núms. 6 a 14, que son extractos de carácter interno donde consta el global de operaciones del demandado con la actora, de modo que a pesar de que tal documental fue impugnada de contrario se estima por el juzgador que hace prueba suficiente de los consumos del demandado y que había podido éste desvirtuar dicha eficacia probatoria con prueba que se encuentra a su alcance y así acreditar que los consumos eran superiores. Diversamente el apelante estima que de conformidad con el art. 217 de la LEC corresponde al actor probar los hechos acreditativos de sus pretensiones y estima suficiente la documental aportada por la misma, pues la demandante no sólo tiene a su alcance las facturas, los albaranes sino que también dispone de las transferencias de los pagos de sus propias declaraciones a Hacienda por operaciones de más de 3.000 €. La presente alegación no es compartida por la Sala, debiendo señalar respecto a la cita que hace el recurrente del art. 30 del Código de Comercio , que la documentación cuya aportación le fue requerida por la contraparte y que no aportó es la relativa al listado de la cuenta de Cafés El Globo del libro mayor correspondiente a los ejercicios 2.004 a 2.009, y si no dispusiere el demandado del mismo se solicita se aporte libro diario, y en segundo lugar se solicita el libro registro de facturas recibidas de IVA correspondiente a los ejercicios 2.006 a 2.009. Resultando claro que a la parte demandada le era factible aportar la documentación referida, de la cual se podría deducir si existía la coincidencia entre el consumo que figura en la documental aportada por el actor y en la que se reclamaba al demandado.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Florentino contra la sentencia dictada en fecha siete de septiembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.