Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 469/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 469/2010-1.ª

Juicio Ordinario núm. 559/2007

Juzgado Mercantil núm. 1

SENTENCIA núm.64/11

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 1 de esta localidad, por virtud de demanda de DIRECCION000 CB y Ovidio y otros 166 más contra Nollex, S.A. y Victorino , pendientes en esta instancia al haber apelado Nollex, S.A. y Victorino la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 16 de abril de 2010.

Han comparecido en esta alzada los apelante Nollex, S.A. y Victorino , representados por el procurador de los tribunales Sr. Font Escofet y defendidos por el letrado Sr. Coll Dachs, así como los actores en calidad de apeladas, representados por el procurador Sr. Sans Bascu y defendidos por la letrada Sra. Fernández Conejo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 C.B., D. Ovidio y 166 más y condenar solidariamente a Nollex, S.A. y D. Victorino a restituir a la Comunidad actora la cantidad de 454.136,20 euros menos la cantidad que en ejecución de sentencia se determine y resulte de sumar y liquidar los conceptos contenidos en el FD 12 de esta resolución ".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Nollex, S.A. y Victorino . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 9 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Objeto del proceso y del recurso

El objeto del proceso de que dimana el presente recurso está constituido por el ejercicio acumulado de una acción de reclamación de cantidad frente a una sociedad mercantil y de la acción de responsabilidad que se ejercita frente a su administrador.

Frente a la sociedad se pretende la restitución de la cantidad que le fue entregada a cuenta para la ejecución de una obra que finalmente no pudo llevarse a cabo. Contra el administrador se ejercita la acción de responsabilidad del art. 262.5 TRLSA , con fundamento en que la sociedad se encuentra incursa en la causa legal de disolución por pérdidas, establecida en el art. 260.1, 4 .º TRLSA.

En la Sentencia de primera instancia se estimó en parte la acción ejercitada contra la sociedad, a la que se condenó al pago de parte de la total suma reclamada. Y también se condenó al pago de la deuda social, de forma solidaria, al demandado en concepto de administrador, con fundamento en la acción de responsabilidad del art. 262.5 LSRL .

Recurren frente a ella tanto la sociedad como el administrador, que exponen los siguientes motivos de discrepancia frente al parecer expresado en la resolución recurrida:

1.º) Incongruencia, por cuanto se resuelve el proceso sin atender a la dialéctica procesal habida, y en contradicción con la misma.

2.º) Error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a la legitimación activa de la demandante.

3.º) Error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a los daños y perjuicios irrogados a Nollex en concepto de daño emergente y de lucro cesante.

4.º) Se ha incurrido en error al también condenarles a la devolución del IVA.

SEGUNDO . Antecedentes de hecho del caso

Constituyen antecedentes de hecho de interés que permiten contextualizar las cuestiones que se plantean los siguientes:

1.º) La actora DIRECCION000 C.B (en adelante CB) es una comunidad de bienes constituida en fecha 1 de marzo de 2006 fruto del acuerdo adoptado en la junta de propietarios celebrada en fecha 14 de junio de 2000 por la Mancomunidad de Propietarios de los Bloques NUM000 , NUM003 , NUM001 , NUM002 , NUM004 , NUM005 y NUM006 (7 bloques) de los edificios sitos en la confluencia entre las calles DIRECCION001 , AVENIDA000 y AVENIDA001 de Barcelona. El objeto del acuerdo consistió en la construcción, en terrenos propios de la referida Comunidad de Propietarios y para uso exclusivo de los miembros de la misma, de un aparcamiento subterráneo.

2.º) Las 167 personas físicas que también se suman a la demanda son miembros de la referida comunidad de propietarios, a la vez interesados en la construcción del aparcamiento.

3.º) La Mancomunidad de propietarios antes referida adoptó en fecha 14 de junio de 2000 el acuerdo de crear un servicio comunitario de aparcamiento mediante la construcción de una planta subterránea destinada a tal fin.

4.º) Pese a la oposición de un grupo numeroso de vecinos, en 3 de febrero de 2006 resultó concedida licencia municipal para la instalación y en fecha 29 de marzo de 2006 la oportuna licencia de obras mayores.

5.º) Una vez concedidas tales licencias, se creó la CB actora como ente diferenciado de la Mancomunidad de propietarios, entidad que obtuvo el oportuno CIF, y que tenía por objeto integrar a los vecinos verdaderamente interesados en la obra proyectada y encargarse de la gestión de la misma, diferenciando sus ingresos y gastos de los de la Mancomunidad.

6.º) En fecha 6 de abril de 2006 la referida CB, a través de un representante designado al efecto, suscribió con la constructora Nollex contrato de ejecución de obra para la construcción del referido aparcamiento, fijándose como precio total de la obra 3.714.241,10 euros (IVA incluido), del que se entregó a cuenta en el propio acto la cantidad de 454.136,20 euros, cantidad que había sido recaudada como aportación de los comuneros interesados.

7.º) El día 24 de abril de 2006, fecha en la que debía comenzar la obra, un grupo de vecinos integrante de la Mancomunidad (pero no de la CB) impidió que los trabajos se pudieran comenzar, como estaba programado.

8.º) En fecha 9 de mayo de 2006 el Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona dictó sentencia por la que ordenaba abstenerse del inicio de las obras, al no ajustarse el proyecto a lo acordado en la junta general y limitarse a la realización de exclusivamente 237 plazas de aparcamiento (insuficientes, atendido que el número de propietarios era muy superior).

9.º) Nollex no era ajena a todos esos inconvenientes: conocía en el momento de firmar el contrato la situación de conflicto intracomunitario que la obra había suscitado y su implicación en la misma no fue exclusivamente como constructora sino que, a través de otra sociedad (VALLESLAND) vinculada a ella, tomó una importante participación en la CB (nada menos que un 40,06 %), lo que le reportaba la titularidad de 90 plazas de aparcamiento. En el propio contrato de obra se estableció que, caso de que las obras hubieran de quedar paralizadas por virtud de resolución judicial, la constructora no percibiría indemnización alguna (condición 20).

TERCERO. Sobre la presunta incongruencia

1. El primer motivo del recurso imputa a la resolución recurrida haber incurrido en incongruencia, con un doble fundamento:

a) Haber condenado a Nollex por una causa distinta a la invocada en la demanda. Se justifica el motivo diciendo que la única acción ejercitada en la demanda era la de resolución del contrato por incumplimiento del contratista( art. 1124 CC ) y el fundamento de la condena se basa en una cláusula contractual prevista para el incumplimiento del promotor.

b) Valorar de forma diferente los medios de prueba de las partes.

Examinaremos en este fundamento exclusivamente el primero de los submotivos, atendido que el segundo no guarda relación alguna con él, ni tampoco propiamente con la incongruencia. De manera que su examen lo dejaremos para un apartado separado.

2. Como punto de partida, el art. 218.1, pfo. 2.º LEC establece que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos a los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes .

De tal norma se deriva: (i) la obligación de congruencia, esto es, la prohibición de que el juez o tribunal se aparte de la acción ejercitada; (ii) que la acción ejercitada debe determinarse a partir de los fundamentos de hecho y de derecho de las partes; y (iii) la posibilidad de apartarse de la calificación jurídica equivocada, pero no de la voluntad expresada por la parte al elegir la acción ejercitada en el escrito de alegaciones.

En suma, y haciendo referencia a este último requisito, el juez debe indagar, a partir del relato de hechos y de la invocación de derecho que se haya hecho en la demanda, cuál o cuáles son las acciones ejercitadas, y a ellas exclusivamente deberá atenerse al resolver, sin que le sea posible apartarse de ellas para acudir a otras acciones distintas que también podrían dar cobertura al suplico contenido en la demanda, pero que la parte no hubiera ejercitado de manera efectiva.

3. El Sr. magistrado mercantil ha considerado ejercitadas dos acciones distintas: (i) de una parte, la de resolución del contrato por incumplimiento contractual, que ha desestimado al no estimar acreditado tal incumplimiento; y (ii) la restitución de la cantidad anticipada, como consecuencia de la liquidación de las obras efectivamente realizadas y del enriquecimiento injusto de la demandada.

A esta segunda acción, que ha sido la que ha prosperado, es a la que va dirigida la queja que expresa el recurrente, que estima que el juzgador ha hecho una interpretación de la voluntad de la actora que no se acomoda a la acción entablada. Estima el recurrente que el juez se ha fundado, para estimar la demanda, en una estipulación contractual prevista para el caso de resolución del contrato a instancia del constructor, lo que no es admisible, dado que quien ha instado la resolución ha sido el promotor.

4. La actora y recurrida aduce frente a ello que ni ella quiso invocar una cláusula contractual prevista para la resolución del contrato a instancia de la adversa ni tampoco la sentencia lo ha considerado así. Lo que en realidad se pretendía en la demanda era la restitución de las prestaciones y no se podía considerar que, por el hecho de que no estuviera prevista en el contrato, pudiera resultar más gravosa que la resolución por consecuencia de su propio incumplimiento.

5. Para valorar la acción efectivamente ejercitada por los demandantes es preciso partir del examen de las peticiones que se realizan en el suplico de la demanda, que son: una principal y otra subsidiaria (que no accesoria, como se sostiene por la recurrente). En ambos casos, la actora solicita la condena al pago de la cantidad de 454.136,20 euros, esto es, la restitución de la cantidad pagada a cuenta del precio final de la obra proyectada.

La primera de las peticiones se justifica en el art. 1124 CC y aduce el incumplimiento de la demandada. La segunda petición no se funda en el incumplimiento de la propia actora, como la recurrente aduce. En realidad la parte únicamente hace referencia a un " supuesto incumplimiento de la Comunidad de Bienes" , en el título del expositivo séptimo. No obstante, si se examina su contenido, se aprecia claramente que no está invocando su propio incumplimiento como causa resolutoria, lo que, por otra parte, sería absurdo. El párrafo tercero de este expositivo ofrece la clave de lo que la parte ha querido hacer en su petición subsidiaria. Dice lo siguiente: "(p)ues bien, si como señala la demandada, resulta por ella finalmente acreditado en la fase probatoria del presente proceso, que la no realización de las obras no fue imputable a NOLLEX, habrá, por tanto, que aplicar lo previsto en la Condición 20ª del contrato para el supuesto de resolución del contrato por causas imputables al PROMOTOR (la Comunidad de Bienes) ". Y dos párrafos más abajo, aunque en directa relación con lo anterior continúa: "(e) ntender lo contrario (...) supondría un claro enriquecimiento injusto e injustificado para la constructora demandada...".

6. Lo que cabe deducir de ello no es que se esté invocando como causa de pedir la resolución por causa imputable al promotor sino que lo que está invocando es que, caso de resolución sin culpa del constructor, se apliquen a la restitución las normas previstas en el propio contrato para el caso de resolución por incumplimiento del promotor, lo que es bien distinto. Esto es, la causa petendi de ambas peticiones es la misma: la resolución por incumplimiento del constructor. La diferencia entre una y otra se encuentra en un matiz: que el incumplimiento del constructor pueda considerarse o no culpable.

Aunque pueda parecer que sin culpa del demandado no puede prosperar la acción del art. 1124 CC , ello no es así, pues nada impide que pueda existir incumplimiento sin culpa. Nuestra doctrina y jurisprudencia ha venido sosteniendo la idea de que cabe en el art. 1124 CC la acción de resolución del contrato sin culpa del incumplidor, en los supuestos de imposibilidad sobrevenida ( SSTS de 25 de noviembre de 1946 , 23 de noviembre de 1964 y de 26 de junio de 1990 ). El fundamento de esa acción es muy discutido en la doctrina, no faltando opiniones que lo sitúan en razones de equidad y de justicia, como se ha hecho en la demanda y también en la resolución impugnada.

Por lo tanto, no se comete incongruencia por parte del Sr. juez de instancia cuando estima la acción de restitución, aunque las razones jurídicas con las que justifique su decisión puedan parecer discutibles. Lo determinante a estos efectos no es tanto que esas razones jurídicas puedan ser acertadas como la constatación de que, al efectuarlas, la sentencia no se ha apartado sustancialmente de la causa de pedir invocada en la demanda.

7. Como ha venido sosteniendo nuestra jurisprudencia, el incumplimiento del contrato, aun siendo fortuito, " produce en todo caso, respecto de las obligaciones recíprocas, el efecto determinado en el art. 1124 CC , atribuyendo la facultad de resolverlas " ( STS de 25 de noviembre de 1946 ). Por consiguiente, si bien es muy dudoso que ello conceda derecho para exigir daños y perjuicios, sí que concede acción para exigir la devolución de las prestaciones.

CUARTO. Incongruencia y daños que se consideran acreditados a la actora

El segundo motivo de incongruencia que se aduce en el recurso tiene que ver con las conclusiones a las que ha llegado el Sr. juez de la primera instancia respecto de los daños y perjuicios, que se afirma que es ejemplo de la intrínseca contradicción en la que se incurre en la resolución recurrida. Se basa la recurrente en que se haya estimado acreditado como daño el derivado de la colocación de una puerta en un local y no se haya incluido el del alquiler del propio local.

Con independencia de la valoración que puedan merecer las contradicciones que se señala que ha cometido el Sr. juez de primer grado al valorar la prueba, en lo que, en su caso, se entrará más adelante, lo que a juicio de la Sala resulta evidente es que las mismas no pueden fundar la alegación de incongruencia. Para que exista incongruencia no basta que se haya llegado a conclusiones probatorias que se puedan juzgar contradictorias sino que es preciso que, o bien se deje de resolver sobre alguna de las peticiones que constituyen el objeto del proceso y de la controversia (incongruencia omisiva), o bien se vaya más allá de las peticiones de las partes (incongruencia extra petita) o bien se entre en cuestiones no planteadas por las partes, y no analizables de oficio (incongruencia ultra petita) . A ninguna de ellas puede estar referida la alegación de los recurrentes. Por ello, nada más es preciso añadir para desestimar este motivo del recurso.

En las cuestiones que en este motivo se plantean se entrará más adelante desde la única perspectiva desde la que se estima que pueden resultar relevantes, la del error en la valoración de la prueba.

QUINTO. Sobre la legitimación activa de la Comunidad de Bienes

1. Los demandados opusieron al contestar a la demanda falta de legitimación de los demandantes. El fundamento de tal alegación fue, respecto de la Comunidad de Bienes, que no se había adoptado válidamente un acuerdo que permitiera al presidente ejercitar acciones. Y respecto de los comuneros, que ninguno de ellos fue parte en el contrato.

Ambas pretensiones fueron rechazadas en la resolución recurrida.

El recurso se funda en las siguientes consideraciones:

1.ª) No existe la capacidad para ser parte de la CB demandante por cuanto la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia 33 de Barcelona había acordado su disolución.

2.ª) También se aduce que tal disolución, según lo que resulta del referido pleito, ya se había acordado por acuerdo de la comunidad de propietarios en noviembre de 2006 cuando se adoptó el acuerdo autorizando al presidente para presentar la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones.

3.ª) El acuerdo autorizando el ejercicio de acciones no fue válido por no haberlo adoptado la mayoría de los comuneros.

4.ª) Los comuneros que han demandado a título personal, en número de 167, carecen de legitimación, atendido que no fueron parte en el contrato.

Las cuestiones planteadas son, por consiguiente, de índole diversa, de manera que a continuación se examinarán, si bien con la debida separación.

2. Aunque no se planteara en la contestación, la resolución apelada entró a examinar si la CB demandante tenía capacidad para ser parte, lo que resultaba procedente a la vista de que tal cuestión debe ser analizada de oficio.

La Sala comparte la conclusión a la que llegó la resolución recurrida, que le atribuyó capacidad para ser parte, a pesar de no ostentar personalidad jurídica. Y la cuestión no es fácil, cuando de lo que se trata es de atribuirle capacidad para ser demandante. Ciertamente que el art. 6.2 LEC atribuye tal capacidad de forma relativamente amplia a entes sin personalidad, aunque exclusivamente para ser parte demandada. Para ser parte actora, el art. 6.1 LEC es algo más restrictivo, aunque también rompe el principio de que para ostentar tal capacidad sea presupuesto indispensable ostentar personalidad jurídica, tal como resulta de alguno de sus ordinales en los que se atribuye capacidad para ser parte (actora y demandada) a sujetos sin personalidad jurídica, tales como: el 2.º al concebido y no nacido, el 4.º a las masas patrimoniales y patrimonios separados, y el 5.º a los entes sin personalidad a las que la ley les atribuya expresamente esta capacidad. Aunque en ninguno de ellos, estrictamente interpretado, entren las comunidades de bienes, la Sala comparte que resulta preciso reconocerles capacidad para ser parte, atendido que el ordenamiento jurídico le reconoce capacidad para contraer obligaciones.

La justificación de ese reconocimiento no deja de ser una cuestión secundaria, para lo que se puede acudir a considerar que con ellas lo que en realidad se constituye es una verdadera sociedad civil, sociedad que ostenta personalidad cuando sus pactos no se mantienen ocultos entre los socios.

3. El hecho de que la CB haya sido disuelta no le priva de capacidad para ser parte, al contrario de lo que se considera en el recurso. La disolución abre la puerta a la liquidación y durante ella las personas jurídicas mantienen su capacidad jurídica y, por tanto, su capacidad para ser parte. De manera que resulta irrelevante a estos efectos el acuerdo de disolución o la resolución judicial recaída en el proceso relativo a la misma.

4. Cuestión distinta es la relativa a la legitimación activa, que fue lo único que se cuestionó en la contestación. En el recurso se sigue insistiendo en esta cuestión. Sostiene la recurrente que, para ostentar legitimación para el ejercicio de acciones de las que sea titular, es preciso que el presidente de la CB contara con el respaldo de los asociados, lo que no puede considerarse que ocurriera porque el acuerdo en tal sentido adoptado no es válido, por diversos motivos.

La Sala no comparte tal alegación. Legitimada para el ejercicio de las acciones en tutela de sus derechos está la propia CB, no su presidente, que es un mero representante. Y para ostentar esa legitimación no es preciso que exista acuerdo alguno que la atribuya. La ostenta por sí misma la Comunidad de Bienes. Y las cuestiones que se puedan suscitar en su ámbito interno, ahí quedan. No trascienden hacia fuera haciéndole perder la legitimación, como, de forma prácticamente unánime, se sostiene en la jurisprudencia menor respecto de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.

Por consiguiente, de ello se deriva que no sea trascendente entrar a examinar las cuestiones que se plantean en el recurso respecto a las presuntas irregularidades cometidas al adoptar el acuerdo de encomendar al presidente la interposición de la demanda frente a la demandada.

5. Por otra parte, también se debe compartir con la resolución recurrida que no resulta admisible que cuestione la legitimación de una CB, o incluso su capacidad, quien en los actos anteriores al proceso en el que las cuestiona se las ha reconocido expresamente al contratar con ella, como ocurre con la demandada Nollex.

6. La legitimación activa de los comuneros podría ser cuestionada a partir de lo que se afirma en los razonamientos anteriores. Si se está reconociendo personalidad a la CB, de ello resulta la falta de legitimación de los comuneros. No obstante, se puede entender que la parte actora no haya querido correr riesgos, al ser la capacidad procesal de estos entes (las CB) una cuestión tan controvertida. Caso de sostenerse su falta de personalidad jurídica, los legitimados serían los propios comuneros, sin necesidad para ello de que deban comparecer todos y cada uno. Al no parecer discutible que la acción ejercitada sea un acto en beneficio de la comunidad, cualquiera de los comuneros estaría legitimado activamente para ejercitarla, tal y como tiene establecido de forma reiterada nuestra jurisprudencia, que acude para ello a las reglas de la comunidad de bienes, concretamente al art. 398 CC y al art. 1139 CC , entendido contrario sensu .

La tesis que se ha seguido sobre la personalidad de la CB priva de legitimación activa a los comuneros, si bien su presencia en el proceso estaría justificada por el interés legítimo que tienen en su objeto. Por consiguiente, no están legitimados activamente respecto de la pretensión, pero sí lo están para formar parte del proceso como meros intervinientes que pueden ostentar el estatuto formal de las partes.

SEXTO. Error en la valoración de la prueba respecto de los daños y perjuicios irrogados a Nollex

1. Como antecedente de interés necesario para la comprensión de este motivo del recurso, es preciso comenzar diciendo que, en la resolución recurrida, se ha considerado que la demandada Nollex tiene derecho a deducir del importe de la cantidad a reintegrar todos los gastos y perjuicios que hubiera sufrido como consecuencia de la imposibilidad de ejecución de la obra, si bien únicamente ha estimado acreditadas algunas de las partidas referidas por la demandada en el escrito de contestación, y, más concretamente, en el informe pericial acompañado al mismo.

Para situar correctamente la controversia es preciso añadir que ese derecho de resarcimiento por la vía de la compensación no aparece discutido en el recurso, si antes lo había sido en la primera instancia, de manera que lo único que se discute es sobre la procedencia de algunos conceptos y de la prueba de otros. Concretamente, es la demandada quien únicamente cuestiona aquellos concretos conceptos que el Sr. juez mercantil no ha considerado acreditados o que considerándolos acreditados no ha considerado resarcibles. Por consiguiente, el examen en el recurso debe quedar limitado a los concretos términos que el recurso plantea, esto es:

1.º) El pago de 4.264 euros en concepto de seguro de responsabilidad civil.

2.º) El importe del alquiler de un local.

3.º) Gastos de reforma del local.

4.º) Aire acondicionado.

5.º) Material de construcción vario.

6.º) Andamios.

7.º) Nóminas y Seguridad Social del Sr. Marco Antonio .

8.º) Honorarios profesionales Sr. Severino .

9.º) Lucro cesante.

2. Respecto a la cantidad de 4.264 euros que la demandada opuso que había debido pagar en concepto de seguro responsabilidad civil, en la resolución recurrida se reconoce su acreditación pero no que Nollex tenga derecho a repercutirla, al tratarse de un seguro de responsabilidad personal del constructor, válido no únicamente para esta obra sino para cualquier otra que pudiera haber ejecutado.

El recurso imputa a la resolución recurrida no haber tomado en consideración que en realidad se trataba de una ampliación del seguro que ya tenía concertado, para adecuarlo al nuevo escenario de responsabilidad que la obra abría.

El recurso no puede prosperar por cuanto, aunque el referido seguro pudiera tener vinculación con la obra a ejecutar, como se sostiene por la recurrente, no puede ser considerado como daño derivado de la imposibilidad de su ejecución. El constructor no estaba obligado a suscribirlo como consecuencia del contrato, de manera que si lo hizo fue en su exclusivo interés y beneficio.

3. En cuanto a la partida correspondiente a arrendamiento de un local que presuntamente debía servir como "caseta de obras", según afirma la recurrente, se reclamaron las rentas correspondientes a un año, a razón de 1.160 euros por cada mes. En la resolución recurrida se consideró que no había quedado justificado el pago de ninguna de las mensualidades, ni tampoco la existencia del contrato. El recurso imputa a la resolución recurrida haber incurrido en error al valorar la prueba y aduce que con el informe pericial se aportaron extractos bancarios correspondientes a pagos de alquiler a la arrendadora Vallesland 2005, S.L.

La reclamación que por este concepto se hizo en la contestación a la demanda corresponde a las mensualidades de enero de 2006 hasta diciembre de 2006. La sentencia únicamente acepta como admisible una mensualidad, la correspondiente a abril de 2006, dado que durante los meses anteriores al contrato no existe causa imputable a la obra que pueda justificar ese gasto, y tampoco durante los posteriores, atendido que esa causa cesó porque ya en el mes de mayo se conocía la imposibilidad de ejecución.

La Sala comparte con la resolución recurrida que no es procedente incluir ninguna otra mensualidad que, en todo caso, la correspondiente a abril y también que no puede considerarse que haya resultado acreditado su pago. Aunque es cierto que con el informe pericial del Sr. Felix , acompañado a la contestación (folios 614 a 734, al tomo III), se acompañan facturas correspondientes a ese alquiler, y entre ellas se encuentra la correspondiente a abril, no puede desconocerse la íntima relación existente entre arrendataria y arrendadora, lo que priva a tales facturas de credibilidad. Por otra parte, el examen de los extractos de cuenta, que también se encuentran adjuntos al informe no acredita que se produjera el pago de la mensualidad de abril, pues en el mismo no aparece ningún cargo de 1.160 euros, importe de esa factura. En el recurso se afirma que durante abril aparece un cargo por 2.340 euros con el concepto " pagament fras. VALLESLAND", y, aunque es cierto, tal cantidad no corresponde al importe de la factura, por lo que no puede considerarse acreditado ese pago.

4. Por la reforma del local se reclamó la cantidad de 2.783,86 euros. Los motivos por los que este concepto fue rechazado fueron diversos: que la factura aportada (folio 634) no permite deducir si las reformas lo fueron en el local de autos, la necesidad de las reformas y los pactos habidos con el arrendador. La recurrente combate tales apreciaciones aduciendo que está plenamente acreditado este daño a partir de la factura aportada, en la que se hizo constar que se refería al local de Meridiana.

La Sala no comparte la opinión de los recurrentes. Aunque sobre la factura se haya sobrepuesto a mano la expresión "LOCAL MERIDIANA", el único concepto que en la factura aparece es "REFORMAS SOLICITADAS POR UDS.". De manera que es cierto que no ofrece base suficiente para estimarla referida al local sito en una de las fincas próxima a donde se habían de ejecutar las obras. Por otra parte, tampoco se puede desconocer que esa factura es de fecha 23-1-06, esto es, tres meses antes del contrato de obra. Por consiguiente, este desembolso, aunque fuera verdad que se hiciera en contemplación de ese futuro contrato, no puede considerarse daño derivado de la imposibilidad de su cumplimiento.

5. El siguiente motivo del recurso combate la deducción efectuada por el equipo de aire acondicionado colocado en el local. En este caso el juzgado estimó que este concepto estaba acreditado y era resarcible, si bien únicamente en un 40 %, atendido que el otro 60 % lo imputó al propio provecho que esa instalación le reportaba. El recurso combate esta apreciación aduciendo que la reventa de ese material, una vez instalado, no es comercialmente viable, razón por la que debiera considerarse incluible la totalidad.

Tampoco en este punto el recurso puede prosperar. El daño que se ha considerado resarcible no es la instalación, propiamente dicha, sino la oportunidad de haberla colocado. Por esa razón es razonable que se haya deducido el beneficio que la propia instalación reporta para el local.

6. Bajo el título "material de construcción vario" se hace referencia en el recurso a una factura de 10.007,67 euros, de fecha 25 de abril de 2006, expedida por Mater-Excal Caldes, S.L. Tal factura se afirma que correspondía a la compra de material adquirido para ser utilizado en la obra. En este caso, se ha considerado acreditado como material adquirido para ser utilizado en la obra únicamente una pequeña parte del referido en la factura, por un importe total de 253,20 euros IVA, incluido). El recurso cuestiona que sea correcta la exclusión del resto de material.

En este punto debe darse la razón a la recurrente. No existe ninguna razón de peso que permita dar diferente trato a un material y otro de los diversos por los que se factura a la demandada, de manera que debe incluirse esta factura por la totalidad, esto es, 10.007,67 euros.

Y lo mismo cabe decir de la factura de ese mismo acreedor por importe de 263,09 euros, excluida por ser de fecha de 23 de mayo de 2006. Pese a ello, tal y como afirma la recurrente, de la propia factura (folio 639) se deriva que se refiere a un albarán de fecha 25 de abril.

7. El siguiente motivo del recurso se refiere a una partida de 3.480 euros correspondiente a "andamios", que fue incluida en la indemnización, si bien subordinando su descuento a que simultáneamente se entregaran los referidos materiales a la actora. El recurso combate exclusivamente esa exigencia y lo hace aduciendo que estos materiales nunca quedan en propiedad del promotor sino del constructor.

También en este punto el recurso debe ser acogido, pues no existe justificación para ese condicionamiento. No puede olvidarse que de lo que se trataba era exclusivamente de examinar si se había producido daño al constructor. Por consiguiente, si se llega a la conclusión de que el mismo se ha producido, su abono no puede condicionarse, como se hizo en la resolución recurrida.

8. El siguiente motivo del recurso guarda relación con una partida de 76.015,90 euros correspondientes a nóminas y seguridad social Sr. Marco Antonio , durante el período comprendido entre el mes de mayo de 2005 y diciembre de 2006, contratado por la demandada como encargado de obra. En este caso, tal pretensión fue desestimada con el argumento de que no resultaba creíble que la contratación de este empleado se hiciera con una anticipación de aproximadamente un año (mayo de 2005) para una obra que no se podía saber en ese momento si la ejecutaría la constructora. La reclamación correspondiente a los meses posteriores se desestima porque ya desde principios de mayo se conocía que la obra no se podría ejecutar.

Frente a ello los recurrentes aducen que las gestiones llevadas a cabo por los trabajadores de Nollex no se ciñeron a los meses de abril y mayo de 2006 sino que se iniciaron durante el segundo trimestre de 2005.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar. Aunque fuera cierto que la demandada Nollex hubiera coparticipado con la actora con anterioridad del contrato para posibilitar que la obra se llevara a cabo, ello no es razón suficiente para que le deban ser abonados los servicios que afirma prestó en contemplación a un contrato futuro. De lo que se trata es de descontar los gastos hechos para la ejecución del contrato, no todos los anteriores, que constituyen un riesgo asumido directamente por Nollex, que no simplemente se limitó a comprometerse como contratista sino que también quiso participar de los eventuales beneficios que la ejecución de la obra podría reportar, si bien lo hizo por medio de la sociedad Vallesland 2005, S.L., que llegó a tomar un 40 % de la comunidad de bienes constituida.

9. El siguiente motivo del recurso guarda relación con una partida de 12.000 euros pagados a D. Severino , arquitecto técnico de la obra. El concepto por el que Don. Severino facturó consiste en "(e)studio y seguimiento de la Oferta de Meridiana" y en la resolución recurrida, acogiendo las razones opuestas por la actora, se estimó que tales conceptos no pueden ser imputados a la actora, atendido que hacen referencia a gestiones previas al contrato y realizadas en interés propio (del Sr. Severino y de Nollex), dado que el Sr. Severino tenía interés propio en la obra, al tener participación en la constructora.

También en este punto debe ser rechazado el recurso, atendido que, ni está acreditado el pago de esa factura, tal y como se afirma en la resolución recurrida, ni sería reembolsable, al considerarse que las actuaciones del Sr. Severino se realizaban en interés exclusivo propio y de la constructora y con previas a la firma del contrato, razón, esta última, suficiente para que esta partida no se incluya en la cantidad a compensar.

10. Por último, también se pretende por la recurrente que se incluya un concepto de 266.567,38 euros, que corresponde a lucro cesante, esto es, al beneficio industrial que hubiera obtenido con la obra. El motivo por el que este concepto no se incluyó entre las cantidades a compensar se encuentra en que el Sr. juez mercantil consideró que, para su inclusión, hubiera sido necesario que la imposibilidad de cumplimiento fuera imputable a culpa de la promotora, lo que no consideró que ocurriera.

También en este punto se debe confirmar la resolución recurrida. Como ya se adelantó, la acción ejercitada por la actora no fue la de resolución del contrato por su propio incumplimiento sino la de resolución del contrato por incumplimiento no culpable del constructor, esto es, por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de las obligaciones asumidas. En tal caso, pesa sobre cada una de las partes el riesgo asumido en el contrato. Por consiguiente, el constructor, que conocía perfectamente la situación de conflicto comunitario en el momento en el que firmó el contrato, no puede pretender que la promotora le abone el lucro cesante que hubiera conseguido con la obra, porque asumía el riesgo de que la obra finalmente no se ejecutara, como resulta del contenido del propio contrato, en el que se excluyó de indemnización uno de los riesgos más importantes que a priori pesan sobre el promotor, el riesgo de que la obra se paralizara por consecuencia de una acción judicial.

Por consiguiente, es razonable que el juzgador de instancia haya seguido la propia distribución de riesgos que resulta del contrato para negar que esta indemnización sea procedente.

11. Lo propio cabe decir respecto de la reclamación de la cantidad de 123.031,10 euros, correspondiente a gastos generales. Aparte de las dificultades probatorias que este concepto particular plantea, tales gastos no son repercutibles a la contraparte porque forman parte de los riesgos asumidos en el propio contrato por la contratista. Por consiguiente, tampoco el recurso debe prosperar en este concepto.

12. Por consiguiente, de la total cantidad reclamada de 454.136,20 euros, deben deducirse los siguientes importes: 1.317,06 euros, 4.387,56 euros, 10.007,67 euros, 263,09 euros y 3.480 euros, de lo que resulta que la cantidad a reintegrar asciende a 434.680,82 euros.

OCTAVO. Pluspetición: IVA

El siguiente motivo del recurso hace referencia al IVA de la cantidad entregada por la actora. En la resolución recurrida se consideró que también debía devolverse la cantidad correspondiente a este concepto con un doble argumento: primero, que la actora es un consumidor, por lo que no es procedente aplicar el IVA; y segundo, que nada impediría a la demanda recuperar el pago hecho por este concepto.

Frente a ello se aduce en el recurso que es incorrecta la consideración de que no se podía aplicar el IVA y también en que exista posibilidad de recuperación.

La Sala estima que no debe entrar en la primera cuestión que este motivo plantea, que es innecesaria para la suerte de la cuestión debatida. Lo relevante es si la demandada podía recuperar el impuesto ingresado. La recurrente sostiene que no porque el fundamento de la sentencia no ha sido la resolución del contrato sino el enriquecimiento injusto.

Es cierto que ese equívoco podía resultar de la lectura de la sentencia de primera instancia. No obstante, no ocurre lo propio con la sentencia de la segunda, en la que se ha precisado que la reintegración es consecuencia del éxito de la acción de resolución. Por consiguiente, también este motivo del recurso debe ser rechazado, pues de lo dicho resulta que no es razonable que la demandada pueda tener dificultad para conseguir la recuperación de las cantidades en su día ingresadas.

NOVENO. Responsabilidad del administrador

1. Respecto de la responsabilidad del administrador, declarada al amparo de lo previsto en el art. 262.5 TRLSA y al considerar acreditado que la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución desde antes del contrato, esto es, desde el cierre del ejercicio correspondiente al 2005, el recurso se funda en que la situación de fondos propios negativa era perfectamente conocida por la actora, por lo que no pueda extraer de ello un beneficio. También se alegó que tal responsabilidad es subsidiaria, esto es, una vez declarada la existencia de la deuda.

2. Es cierto que una doctrina jurisprudencial relativamente reciente defiende la aplicación del art. 133.3 TRLSA , esto es, de la posibilidad de exonerar de responsabilidad al administrador cuando el acreedor conoce al concertar la deuda la situación económica precaria o de bancarrota de la sociedad ( STS 16 de febrero de 2006 -RJ 2006/2934-, que sigue un línea jurisprudencial anterior de la que son muestra las SSTS de 20 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 y 16 de octubre de 2003, entre otras ). Y entre las más recientes la de 14 de mayo de 2009 (ROJ: STS 3064/2009 ).

El fundamento de esa exoneración de la responsabilidad de los administradores en tales casos se encuentra en el principio general recogido en el art. 7.1 del Código Civil , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, tal y como puede verse en la propia STS de 16 de febrero de 2006 . Se niega que concurra ese canon de conducta cuando el acreedor "ha sido oportuna o lealmente advertido desde la propia sociedad compradora" del riesgo que corrían sus créditos debido a las dificultades financieras de la sociedad ( STS de 20 de julio de 2001 ); incluso "cuando el tercero contratante conocía tal situación de previsible bancarrota social" , supuesto en que "no debiera haber realizado una negociación mercantil de suministros" ( STS 16 de octubre de 2003 ); en general, en "situaciones muy cualificadas", en las que la comprobación de la solvencia económica deviene "una carga inevitable de la lógica comercial" por existir "motivos suficientes o indicios racionales de la insolvencia" , casos en los que "no puede amparar la norma al que se despreocupa de ello y opera sin ninguna cortapisa, por ejemplo, suministrando géneros al cliente de solvencia sospechosa. No puede pretender que jueguen entonces a su favor la imposición de la solidaridad de los administradores con la sociedad para el pago de las deudas sociales; no se actuaría entonces de la manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias de acuerdo con el art. 7.1 CC " ( STS 12 de febrero de 2003 ).

Se manifiesta en estos supuestos la vulneración de la buena fe en la contradicción con los actos propios , cuando quien reclama ha creado con su propia conducta un estado fáctico que define una situación jurídica que ulteriormente debe respetar y que por ello ya no será posible contrariar sin faltar a la debida coherencia y al estándar de comportamiento representado por el parámetro de la buena fe .

Ese estado fáctico definidor de la situación jurídica que ya no podrá ser contrariada vendría representado en estos casos por la asunción consciente y voluntaria del riesgo de frustración del propio crédito, que por lo menos se presenta como previsible, en grado razonable, dada la conocida situación económica de la otra parte contratante.

3. Con anterioridad esta Sección ya hizo eco de tal doctrina en su Sentencia de 21 de julio de 2010 (rollo 447/2003 ), y en otras posteriores como la de fecha 27 de septiembre de 2010 (Rollo núm. 526/09 ) y la de 17 de noviembre de 2010 (rollo 108/2010 ), si bien en su aplicación práctica no se limitó a exigir la constatación de que se dé un efectivo conocimiento por parte del acreedor de la situación de deterioro patrimonial por el que estaba pasando la sociedad, lo que podría comportar un riesgo excesivo de superficialidad en su aplicación y dar amparo injustificadamente a situaciones en las que no concurre un efectivo abuso del derecho por parte del acreedor al dirigir su reclamación frente al administrador, que es lo que con tal doctrina se pretende evitar. De manera que se ha estimado que lo que debe hacerse es examinar, caso por caso, si concurre la referida situación de abuso por parte del acreedor, es decir, una actuación contra sus propios actos.

4. Como indica la STS 14 de julio de 2006 , la prohibición del venire contra factum es una manifestación del principio general de la buena fe en sentido objetivo, que se recoge con carácter general en el artículo 7.1 Cc como referencia en el ejercicio de los derechos subjetivos al estándar de comportamiento honesto y leal, que impone un deber de coherencia en el tráfico, sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás.

Los requisitos para que esta doctrina surta efectos han sido señalados por reiterada jurisprudencia: el primero de ellos es que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor; y el segundo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente (entre otras, Sentencias de 24 de mayo de 2001 [ RJ 2001, 3379], 9 de mayo de 2000 [ RJ 2000, 3194], 30 de enero de 1999 [ RJ 1999, 4034], 28 de enero [RJ 2000, 455 ] y 25 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8813], 27 de febrero y 16 de abril de 2001 [ RJ 2001, 5278], 25 de enero [RJ 2002, 2302 ] y 5 de julio de 2002 , etc.).

5. Como punto de partida, debe decirse que los actos entre los cuales debe indagarse si existe incompatibilidad o contradicción son exclusivamente los relativos a la reclamación de la deuda frente al administrador, que deben ser puestos en relación con los actos de la actora con la sociedad en los que se generó la deuda que se reclama, para examinar si al realizar estos últimos se estaba queriendo excluir una eventual reclamación de responsabilidad frente al administrador. Y, desde esa perspectiva, la respuesta es evidente: la actora ha podido pecar de poco precavida al contratar con una sociedad que ya se encontraba incursa en causa legal de disolución, pero en modo alguno de actuar en abuso de derecho. Lo más razonable es que ni siquiera se cerciorara de cómo se encontraban las cuentas sociales en el momento en el que contrató, de manera que en modo alguno puede considerarse concurrente la causa de exención de responsabilidad aducida.

6. Tampoco se puede compartir con la recurrente que para la declaración de responsabilidad sea imprescindible que antes haya resultado declarada la deuda social. Lo que se exige es que exista la deuda, pero no su declaración, que puede ser simultánea.

DÉCIMO. Costas

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Nollex, S.A. y Victorino contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 16 de abril de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el único sentido de fijar el importe de la condena solidaria a los demandados Nollex, S.A. y Victorino en la cantidad total de 434.680,82 euros, manteniendo sus demás pronunciamientos, y todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.