Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 344/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00064/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

Sección LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0100759

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2010

Procedimiento de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

De: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001035 /2009

: ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

procurador: MARIA ISABEL GARCIA LANZA

contra Julián

Procurador: srª pascua Aparicio

SENTENCIA Nº 64/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Veintitrés de Febrero de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 344/2010, en el que han sido partes, ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, representada por la procuradora Dª Isabel García Lanza y asistida por el Letrado D. Julián Ruiz Navazo, como APELANTE, y D. Julián , representado por la Procuradora Dª Ana-María Pascua Aparicio y asistido por el letrado D. Santiago Pascua Aparicio, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 1035/2009 del Juzgado de 1ª Instancia numero 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2010 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: "Estimando como estimo la demanda interpuesta por la procuradora D. ana Maria Pascua Aparicio, en representación de D. Julián , asistido del Letrado D. Santiago Pascua Aparicio, contra Zurcí Seguro, representadaza por la Procuradora D. Isabel García Lanza, y asistida de la Letrada D. Julian Ruiz Navazo, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor, la cantidad que conforme el cálculo que tenga que efectuarse atendiendo a la suma invertida, que ha sido de 12.705,04 euros y a renta fija, debiendo descontarse de la misma la cantidad que le ha sido ya satisfecha a renta variable, que asciende a la cantidad de 7680,32 euros, más los intereses del artículo 20 de la Ley de contrato de seguros respecto de las cantidades que resulten de la liquidación, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a presentar en el plazo de cinco días en este Juzgado por escrito, con cumplimiento de lo dispuesto en la Ley orgánica 1/09 sobre la constitución del depósito para recurrir."

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de Febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a la demandada a pagar a la demandante la diferencia entre el importe del rescate y conversión de la participaciones, según lo convenido, que se fija en 12.714,96 euros, y la cantidad entregada por la demandada (7.680,32 euros).

En el recurso de apelación interpuesto se impugna la sentencia recurrida al considerar que el importe abonado se corresponde con lo pactado, a partir de la modificación solicitada por el corredor de seguros designado por el asegurado, que propuso un cambio de fondo al tipo de "RENTA VARIABLE".

La divergencia entre las partes, y de la demandada respecto de la sentencia recurrida, radica en la eficacia que ésta otorga a la petición efectuada por el corredor de seguros sobre el cambio de fondo, y que tanto la demandante, como la sentencia recurrida que estima la demanda, niegan.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida se limita a copiar literalmente la sentencia de esta Sección y Tribunal de fecha 19 de abril de 2007 , en la que se plantea de modo casi idéntica la cuestión controvertida, por lo que la reiteración de su cita debería ser suficiente para la desestimación del recurso de apelación, en el que se expone su propia valoración y aplicación de las normas sin indicar en qué error valorativo o interpretativo incurre la sentencia dictada en primera instancia, que, al ser mera remisión de la dictada por este Tribunal, asumimos como propia, por lo que la mera remisión a lo expuesto en aquella sería fundamento suficiente para la desestimación del recurso.

En el recurso de apelación se invoca el artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro , que en su redacción anterior a Ley 26/2006, de 17 de julio , establecía: " Las comunicaciones efectuadas por un agente libre al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste ". Esta redacción, vigente cuando se produjo la petición de cambio de fondo por el corredor de seguros, todavía no había incorporado el párrafo segundo del artículo citado, según su vigente redacción: " En todo caso se precisará el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor ". De haber sido de aplicación este precepto hubiera sido evidente que la comunicación del corredor de seguros no habría tenido efecto alguno porque suponía una clara modificación del contrato de seguro. Pero incluso sin la aplicación de este segundo párrafo, este Tribunal estableció en la sentencia mencionada que el alcance de la intervención del corredor de seguros, según la redacción del artículo 21 de la LCS , vigente al pedirse el cambio de fondo, no puede ir más allá de las funciones de mediación, información y asesoramiento que legalmente se le atribuyen: " la Ley 9/1992 , que regula la actividad de mediación en los Seguros Privados, vigente al momento de presentación de la demanda inicial de los autos seguidos en primera instancia, en su artículo 5 engloba a los corredores de seguros en el ámbito de la mediación de seguros privados, y en el artículo 14 define su función de información y asesoramiento (apartados dos y tres ). En ningún precepto se les atribuye función representativa; todo lo contrario, en el apartado 3 del artículo citado se destaca que la labor del corredor, durante la vigencia del seguro, es de "asistencia y asesoramiento". Por lo tanto, el corredor de seguros no toma decisiones por el cliente ni puede actuar en representación suya [...] La expresión "en nombre del tomador del seguro" contenida en el artículo 21 de la LCS no es puramente nominativa, porque el corredor de seguros actúa en nombre del tomador cuando es autorizado o apoderado por su cliente y no porque el corredor de seguros manifieste hacerlo. En otro caso, cualquier corredor de seguros, sin ostentar función representativa alguna, podría vincular al tomador aunque éste no le hubiera otorgado mandato alguno ".

Por ello, en la precitada sentencia dijimos: " Todo lo más, y con base en el precepto citado, se podría entender que asume función representativa en relación con las meras comunicaciones que no supongan alteración de lo pactado, pero no se puede extender el efecto previsto por el artículo citado más allá del mero traslado de información o peticiones que no comporten obligaciones, cargas o responsabilidades para aquel en cuyo nombre las remite, o que no alteren situaciones o relaciones jurídicas surgidas del contrato suscrito por tomador y asegurada. En caso contrario, tendríamos que entender que el legislador ha querido otorgar un poder representativo a los corredores de seguros en relación con sus clientes, aun sin el consentimiento de éstos. Y, además, se alteraría el carácter de la función atribuida al corredor de seguros, que ya no sería un mediador sino un representante de una de las partes en el contrato de seguro: el tomador. El corredor de seguros, como mediador, puede servir de cauce para canalizar las comunicaciones entre tomador y aseguradora, pero nunca intervenir en representación de los contratantes para disponer sobre el contrato o sobre los derechos y obligaciones que de él se derivan ".

Así pues, para interpretar el artículo 21 LCS , según la redacción vigente al momento de pedir el cambio de fondo, hemos de distinguir entre la mera actividad de comunicación y la de modificación del contrato: " En el presente caso, no estamos ante una mera comunicación (cambio de domicilio, designación de una nueva cuenta para domiciliar pagos o ingresos...), sino ante una modificación del contrato: el fondo de renta fija se sustituyó por un nuevo fondo de renta variable. Entre las funciones definidas en el artículo 14 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados E , vigente al momento de producirse los hechos que nos ocupan, no está la representativa: asesoramiento e información para la contratación del seguro (párrafo 2 del artículo 14 ) e información, asistencia y asesoramiento durante la vigencia del contrato (párrafo 3 del artículo 14 ). En ese ámbito de asistencia (no en el de asesoramiento e información) se podría desenvolver su intervención, en interés del tomador, para servir de cauce de las posibles comunicaciones por parte del tomador a la aseguradora, pero la asistencia no puede identificarse, en modo alguno, con representación, sin desvirtuar por completo la función de mediación atribuida a los corredores de seguros. En las condiciones generales del contrato ya se distingue entre comunicaciones (artículo 13 ) y modificaciones (artículo 11 ). Las comunicaciones son eficaces cuando el corredor de seguros intervenga en nombre del tomador del seguro (artículo 13 ) pero las modificaciones del contrato de seguro requieren expresa petición del tomador del seguro (artículo 11 ). La redacción del condicionado general responde al actual texto del artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro que, en su párrafo primero , mantiene la función representativa del tomador del seguro en relación con las comunicaciones pero, a renglón seguido y en el párrafo siguiente, establece que las modificaciones del contrato requieren, en todo caso, consentimiento expreso del tomador del seguro (redacción introducida por la disposición adicional 10ª dos de la Ley 26/2006, de 17 de julio )".

La interpretación recogida en la precitada sentencia no es aislada, y también ha sido acogida en la sentencia Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, S 27-11-2006, nº 439/2006, rec. 212/2006 , en la que -por cierto- también se cita el criterio expuesto en tal sentido por la Dirección General de Seguros: " por otro lado, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, organismo de la Administración pública que tiene encomendadas importantes facultades de supervisión del sector asegurador, contestó el día 17 de septiembre de 2003 a una consulta formulada por la Entidad actora (aportada por la demandada en el acto del juicio) que el tomador es el único facultado para ordenar los traspasos entre fondos habida cuenta de que se trata de un acto de disposición de fondos y que un mediador sólo puede actuar en nombre del tomador si existe un previo mandato expreso que tiene que ser conocido y estar a disposición de la Entidad aseguradora. La contestación a esa consulta no vincula a este Tribunal pero no puede desconocerse cuál es la opinión sobre esta cuestión emitida por el organismo administrativo supervisor del sector del seguro".

En definitiva, la petición de cambio de fondos no vincula al asegurado, a quien -por cierto- la aseguradora debió de remitir un Anexo con las nuevas condiciones solicitadas por el Corredor de Seguros, sin que conste que lo hiciera, por lo que no se puede presumir aceptación alguna por parte del asegurado a quien ni siquiera consta que se le hubiera comunicado la situación de que quedaba su póliza después de los cambios que la aseguradora introdujo sin consentimiento del asegurado y que, por lo tanto, no son vinculantes.

En relación con la prescripción, que en la contestación a la demanda se vincula al artículo 8 de la LCS , en nuestra sentencia ya citada dijimos: " El artículo 8 de la LCS , invocado por la parte recurrente, no es de aplicación al caso, porque no estamos ante la suscripción de un primigenio contrato de seguro, sino ante la pretensión de modificación de las condiciones un contrato de seguro preexistente, con novación objetiva del contrato. Falta, además, la premisa de la previa propuesta de seguro: la vinculación de la póliza recibida por el tomador del seguro, y no impugnada, surge de la posibilidad del asegurado de contrastarla con una previa propuesta que, en este caso, no ha existido o, al menos, no ha sido suscrita por el tomador del seguro ". Por lo tanto, no sólo no es de aplicación al caso que nos ocupa del precepto citado, sino que aunque lo fuera, al no resultar vinculante la petición del corredor de seguros ningún efecto produce y no se daría el supuesto del artículo 8 de la LCS : si no consta comunicada la modificación al asegurado mal puede decirse que la ha consentido.

TERCERO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1 , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2010, dictada en los autos nº 1035/2009 del Juzgado de Primera Instancia número, y , en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación, y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.