Sentencia Civil Nº 64/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 315/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00064/2011

Rollo Núm. .............. 315/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.... 498/2.009.-

SENTENCIA NÚM. 64

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de marzo de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 315 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 498/09 , en el que han actuado, como apelante AISLAMIENTOS ISOCIR, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Graña Poyán y defendida por el Letrado Sr. Delgado Merlo; y como apelada e impugnante GESTION DE INFRAESTRUCTURAS DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. (GICAMAN,S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 14 de mayo de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARTYA GRAÑA POYAN en representación de AISLAMIENTOS ISOCIR S.L. contra GICAMAN S.A., absolviendo a ésta de los pedimentos formulados de contrario, sin imposición de costas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por AISLAMIENTOS ISOCIR, S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia por la parte demandante e impugnación de la misma por la demandada, tratándose de un supuesto de acción directa del art. 1597 del Código Civil ejercitada por la subcontratista Aislamientos Isocir por el precio de determinados materiales de construcción suministrados al contratista DHO Infraestructuras S.A., que a su vez los empleó en una obra promovida por la demandada Gicaman S.A.

La contratista DHO Infraestructuras ha sido declarada en concurso por auto de fecha 24 de marzo de 2009 , anterior por tanto al primer requerimiento judicial remitido por aislamientos Isocir a la demandada Gicaman, que tuvo lugar el 1 de abril de 2009, razón por la que la sentencia, pese a haber considerado que la competencia para conocer del asunto corresponde al Juzgado de lo Mercantil ante el que se sigue el concurso, en el cual deberá integrarse la aquí demandante como acreedora de DHO Infraestructuras, desestima la demanda sin entrar en el fondo del asunto.

Frente a tal pronunciamiento se alzan ambas partes, la demandante Isocir, por considerar que al no haber sido invocada la falta de competencia objetiva mediante el ejercicio de la declinatoria por el demandado, habiéndose celebrado la audiencia previa y el juicio, lo procedente es dictar sentencia entrando necesariamente sobre el fondo del asunto, al no poder el Juez apreciar ya de oficio la falta de competencia objetiva dejando imprejuzgada la acción. Y en cuanto a esta, solicita la íntegra estimación de la demanda al considerar suficientemente justificada la deuda de Gicaman con su deudora.

Por la demandada se impugna la sentencia en el sentido de que al estimar el Juzgador que carece de competencia objetiva, lo procedente habría sido dictar auto que así lo acordara conforme al art. 48 de la LEC, remitiendo los autos al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, que viene conociendo del procedimiento concursal de DHO Infraestructuras. En ese sentido interesa la declaración de nulidad de la sentencia de instancia desde el momento de la contestación a la demanda, y la remisión de los autos nuevamente al Juzgado para que dicte auto declarando su falta de competencia objetiva y remita lo actuado al Juzgado de lo Mercantil. Para el caso de entrar en el fondo, solicita la desestimación del recurso y por tanto de la demanda, por no existir prueba de los requisitos de la acción directa, es decir de que Isocir como subcontratista tuviera un crédito frente a DHO como contratista ni de que esta lo tuviera frente a la promotora Gicaman.

SEGUNDO: La primera cuestión que se ha de resolver por tanto, es si el Juzgado de instancia tenía competencia objetiva para conocer de la acción directa instada por la demandante cuando su deudora directa, la contratista, ha sido declarada en concurso, o si por el contrario dicha competencia corresponde al Juzgado de lo Mercantil que conoce de este.

Al respecto realiza un completo y exhaustivo examen de la cuestión la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 30 de septiembre de 2009 , que establece que "cabe sintetizar el planteamiento del problema en los términos en que lo hace la A.P. de Madrid ( Sección 20ª) en sentencia de 16 de abril de 2007, recordando la Doctrina de nuestro Tribunal Supremo , en sentencias de 9 de mayo de 1989 y 27 de julio de 2000 , al señalar que "«la situación concursal en la que se pueda encontrar la empresa contratista no tiene incidencia alguna en el proceso declarativo en el que se ventila la acción del art. 1597 », jurisprudencia a la que se puede añadir la STS de 11 de octubre de 2002 que al igual que otras de distintas Audiencias Provinciales (Barcelona, Sección 14ª, 9 de junio ó 2 de noviembre de 2004 ; Navarra de 1 de octubre de 2001 ; y, por todas, Barcelona, Sección 15ª, de 2 de marzo de 2006) que versan (sic) sobre insolvencias anteriores a la vigente Ley Concursal en vigor, ..., desde el 1 de septiembre de 2004 , pero sin que de la nueva Ley Concursal pueda desprenderse, hasta el momento, interpretación unánime distinta a la anteriormente expresada, máxime cuando en nuestro caso la demandante ejerció su acción directa antes de la declaración de concurso.".

En justificación de esta autonomía se ha resaltado la solidaridad que caracteriza la acción directa del art. 1597 y la libre elección del acreedor para ejercitarla conjunta o separadamente contra el dueño de la obra, al que es ajeno el proceso concursal de otro deudor. Solidaridad reconocida por el T.S. en sentencia de 26 de septiembre de 2008 y todas las que cita. También el carácter protector a modo de excepcional y especial remedio jurídico que esta acción supone precisamente en casos de insolvencia o dificultades de pago del deudor directo ( SAP Barcelona, Sección 14ª, de 9 de junio de 2005 ) y por tanto que, dada la consideración de crédito subjetivamente privilegiado en cuanto permite, por ley, convertir en deudor de la obligación a un tercero diferente, la acción no atenta ni al principio de la "pars conditio creditorum" ni su ejercicio constituye fraude o abuso al estar amparado en una norma legal ( SAP Las Palmas -Sección 5ª-, de 18 de enero de 2008 ) incluso de amplio arraigo en nuestra tradición legislativa, y así se ha acogido, entendido y aplicado en la mayoría de los procesos de suspensiones de pagos o quiebra regidos bajo la actual legislación ( SS.AA.PP. de Valladolid, de 3 de enero de 2007 , de Asturias, de 20 de enero y 2 de junio de 2005 , de Baleares de 21 de noviembre de 2003 , de Cádiz -Sección 5ª-, de 1 de febrero de 2005 , de Salamanca, de 24 de octubre de 2005 , de Navarra -Sección 1ª-, de 1 de octubre de 2001 y 8 de marzo de 2005 , y de Vizcaya -Sección 4ª-, de 5 de febrero de 2001).

Bajo la vigencia de la actual Ley Concursal, la sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2006 aborda el tema, manteniendo estos criterios tradicionales de autonomía de la acción y protección al acreedor subcontratista pero matizándolo en su coexistencia y compatibilidad con los principios y normas de la nueva Ley Concursal. Así, tras señalar que se trata de una "decisión estrictamente jurídica, una discusión técnica motivada por el enfrentamiento de dos realidades diferentes, una extraconcursal y otra propia del concurso: la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil contra el dueño de la obra, animada por la intención legislativa de privilegiar el crédito de los contratistas y subcontratistas, y la fuerza atractiva del proceso concursal en relación a todos los bienes y derechos del deudor y de todos sus acreedores (arts. 49 y 76 de la Ley Concursal ), que han de integrar, bajo un claro principio de universalidad, las masas activa y pasiva.". Cuando se ha declarado un concurso, añade esta sentencia, alguna de estas dos realidades han de ceder ya que, o se mantiene la eficacia del art. 1.597 al margen del concurso de la contratista, o se hace primar al concurso en cuyo caso el derecho de la subcontratista habrá de sujetarse a las exigencias de la "par conditio creditorum". Situación que le lleva a entender, aún reiterando la posición doctrinal en nuestra tradición jurídica, la inviabilidad del ejercicio de la acción directa del art. 1.597 del C.C EDL 1889/1 ., una vez operada la declaración del concurso de la contratista, al entender que el espíritu de la Ley, que procura, principalmente, la viabilidad en la continuación de la empresa, ha de impedir que se detraigan partes sustanciales de la masa activa, regida por el principio de universalidad que proclama el artículo 76 , por lo que todos los acreedores del deudor han de pasar a integrar la masa pasiva (art. 49 L.C .) en relación con el art. 89.2 de la misma ley , que advierte que "no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en este Ley" de manera que una vez se ha producido la declaración en concurso de su deudor el subcontratista -entiende la sentencia comentada necesaria- habrá de integrarse en la masa pasiva y estar a las resultas del proceso concursal según la clasificación de su crédito, ya que no existe ninguna norma que permite actualmente, una vez se ha producido la declaración judicial del concurso de acreedores, excluir el crédito que el subcontratista tiene contra el subcontratante en la ejecución de una obra, como tampoco existe norma que permita excluir de la masa activa, minorando así las posibilidades de satisfacer con ese capital a todos los acreedores concurrentes de manera proporcional una vez ha sido declarado el concurso, el crédito que el subcontratante concursado tiene contra el comitente principal. En definitiva, para esta sentencia el artículo 1.597 del C.C EDL 1889/1 ., como la propia acción directa ejercitada cuando el contratista ya está en concurso, debe ceder entonces ante la especialidad de la situación concursal.

Dos aspectos son de resaltar de esta sentencia, dictada por la sección especializada en D. Mercantil y Concursal de la A.P. de Barcelona que, por un lado, despoja, ante una declaración concursal, el carácter de privilegio que tradicionalmente se ha reconocido a esta acción directa, y que la más reciente Doctrina Jurisprudencial desmitifica y aclara en sendas SSTS de 7 de octubre de 2008. Así, mientras una no reconoce, en sede de expediente de suspensión de pagos, el privilegio del crédito por no haberse planteado en la demanda (Rec. 2.470/02 EDJ 2008/185041 ), en la otra , de la misma fecha (Rec. 2.824/02), el T. Supremo parece decididamente orientado a romper con la Doctrina legal anterior que expresamente señala que "la acción judicial o extrajudicial no otorga ningún privilegio de exclusión ante una eventual concurrencia de acreedores, pues tal privilegio no lo establece el precepto, sólo se limita a la concesión a los que ponen su trabajo y materiales en la obra ajustada alzadamente por el contratista de una acción directa contra el comitente, y no aparece como una excepción a lo dispuesto en el art. 1.925 C.C ., que dice que no gozarán de preferencia los créditos de cualquier clase, o por cualquier otro título «no comprendidos en los artículos anteriores». El crédito de los que ponen su trabajo y materiales en la obra son créditos refaccionarios, que tienen el privilegio reconocido en los números 3º y 5º del art. 1.923 . No aparece del texto del art. 1597 nada que contradiga al art. 1.925 , sino que consagra una excepción al principio de relatividad del contrato (art. 1.257 C.C .), en que por razones de justicia y para evitar enriquecimientos injustos, se aplica la regla o aforismo «el deudor de mi deudor es también mi deudor». Nada que ver con la materia de privilegios crediticios. Por lo tanto, el precepto no impide una concurrencia de acreedores, que habrá de ventilarse entre los mismos, ni que el deudor, en este caso el comitente, no pueda acudir al procedimiento de la consignación judicial, si son varios los que pretenden el cobro, al amparo del art. 1.176 .". En igual línea se pronunciaba también en un supuesto en que varios subcontratistas se disputaban el cobro frente al promotor en STS de 4 de noviembre de 2008 .

La otra cuestión a resaltar, y decisiva para la viabilidad de la acción que nos ocupa en esta apelación, es la decisión expresada en la SAP de Barcelona (Sección 15ª) de 2 de marzo de 2006 EDJ 2006/270887 , de admitir la exclusión de la vis atractiva concursal y consentir el ejercicio separado de la acción directa ex art. 1.597, no obstante estar declarado el concurso de la deudora principal (contratista) antes de interponer el subcontratista su demanda, si la acción extrajudicial o el requerimiento fehaciente se llevó a cabo antes de la declaración del concurso entendiendo en este caso que la acción-reclamación y sus efectos de exigibilidad de pago preferente quedaban blindados y lo hacían operativos desplegando sus efectos a partir de ese momento, tal como se ha reconocido en nuestra tradición histórica. Ciertamente así lo expresaba la STS de 17 de julio de 1997 , reiterando la de 30 de enero de 1974 y la precedente de 28 de mayo de 1908 , al señalar aquélla que "teniendo en cuenta el sentido proteccionista del art. 1597 del C.C ., las razones que lo inspiran y el principio de buena fe, ... resulta oportuno interpretarlo en sentido amplio, en el sentido de admitir la reclamación, siempre que ella tenga una constancia indiscutida en cualquier momento y forma que ésta se produzca, sin precisar como requisito único la petición de tal derecho en la vía judicial, por todo lo cual, no solo ha de tener eficacia ésta, sino también la petición formulada en privado.". Criterio seguido por esta Audiencia Provincial de Granada y por la mayoría de las demás Audiencias Provinciales, entre otras, por la de Barcelona (Sección 14ª) de 12 de febrero de 2002; Girona, de 11 de febrero de 2005 EDJ 2005/34371; Zaragoza, de 21 de septiembre de 2004 EDJ 2004/147166 ; Guipúzcoa, de 12 de abril de 2005; y entre las más recientes, SS.A.P. de Madrid (Secc. 12ª), de 30 de diciembre de 2005 y 24 de enero de 2006 ; ( Secc. 13ª) de 6 de febrero de 2007 ; o ( Secc. 21ª) de 2 de diciembre de 2008 ; o S.A.P. de Las Palmas (Secc. 5ª) de 18 de enero de 2008 ."

Con posterioridad a la sentencia de la AP de Barcelona de 9 de septiembre de 2009 , se ha pronunciado en similares términos la de la AP de Cantabria de 15 de abril de 2010.

Traída la anterior doctrina al caso presente, resulta que el requerimiento extrajudicial de pago (1 de abril de 2009), es posterior a la declaración judicial de concurso (24 de marzo de 2009), por lo que en efecto el Juzgado de Instancia carece de competencia objetiva para conocer de la presente reclamación.

TERCERO: Así las cosas, las pretensiones de las partes, pese a admitir lo anterior, discrepan frontalmente, pues mientras que la demandante pretende que era la demandada la que necesariamente debió alegar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria como establece al art. 49 de la LEC , y al no haberlo hecho así y celebrado en juicio el Juzgado ya no puede hacerlo y debe dictar sentencia entrando a conocer sobre el fondo del asunto, la demandada considera que pese a no haber interpuesto la declinatoria, como quiera que en la contestación a la demanda ya puso de manifiesto la existencia del concurso solicitando que el Juzgado apreciara de oficio su falta de competencia, lo procedente al estimar el Juzgado que en efecto no es competente, es acordar la nulidad de la sentencia para que el Juzgado proceda en la forma que establece el art. 48 de la LEC , es decir, declarando por medio de auto su falta de competencia e indicando el Tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto.

Para la Sala, en cuanto a la norma de competencia objetiva, no cabe duda de que se está ante una norma de Derecho cogente y orden público apreciable de oficio (art. 48.1 LEC ) de interpretación estricta atendidos los principios de legalidad procesal y predeterminación legal de la competencia (artículos 1 y 44 LEC ).

No se requiere en ningún caso que la falta de competencia objetiva sea alegada a instancia de parte mediante el ejercicio de la declinatoria (art. 49 LEC ), sino que cabe la apreciación de oficio por el Juez, sea al contestarse la demanda o tan pronto como lo advierta.

El art. 48.2 además, prevé el supuesto de que sea el tribunal de apelación el que entienda que aquel ante el que se siguió el pleito en primera instancia carece de competencia objetiva, en cuyo caso decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante el que corresponda.

Procede por tanto rechazar la pretensión de la parte demandante de que al no haberse planteado por la contraria la declinatoria por falta de competencia objetiva, esta ya no pueda apreciarse y necesariamente se haya de entrar a resolver sobre el fondo, porque dicha falta es perfectamente apreciable de oficio en cualquier instancia del procedimiento.

Tampoco procede la pretensión de la demandada de que se declare la nulidad devolviendo las actuaciones al Juzgado para que sea este el que dicte auto declarando su incompetencia, porque el art. 48.2 establece claramente que será el tribunal que conoce el asunto en la instancia superior (segunda instancia, infracción procesal o casación), el que decretará la nulidad "dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de Tribunal que corresponda", es decir, que procedente es que sea esta propia Sala la que anule la sentencia de instancia y todo lo actuado desde el momento de la contestación a la demanda, en la que ya se aportó como doc. nº 2 copia del auto del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 24 de marzo de 2009 declarando en concurso necesario a DHO Infraestructuras SA que permitía tomar una decisión al respecto, declarando la competencia de dicho Juzgado de lo mercantil, resolución que debe revestir forma de auto según el art. 48.3 .

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una cuestión eminentemente jurídica y desestimarse uno de los recursos y estimarse solo parcialmente la impugnación de sentencia.

Fallo

Se decreta la nulidad de la sentencia dictada en el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 14 de mayo de 2.010, en el procedimiento núm. 498/09 , de que dimana este rollo, y de todo lo actuado desde la contestación a la demanda, declarando la competencia para conocer de la presente reclamación, del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de los de Madrid, sin pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-