Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 571/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 571/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003293

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000571/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000622/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY

Apelante/s: Marí Juana y Hilario

Procurador/es: M. JESUS CARO RODRIGUEZ y RITA RIPOLL POVEDA

Letrado/s: IGNACIO NAVARRO GIMENEZ

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a nueve de febrero de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000064/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Marí Juana y demandada D. Hilario , representada por la Procuradoras Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y Sra. RIPOLL POVEDA, RITA y asistidas por el Ldo. Sr. NAVARRO GIMENEZ, IGNACIO y Sr. BOTELLA SAEZ, ALVARO respectivamente, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000622/2010 se dictó en fecha 27-05-2011 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Hilario contra Marí Juana y ESTIMO parcialment ela demnada interpuesta por Marí Juana contra Hilario y ACUERDO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados y la adopción de las medidas siguientes:

1) Patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Guarda y custodia compartida por períodos semanales entre ambos progenitores con el siguiente régimen de visitas; el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de sus hijos dos días entre semana los que los padres de común acuerdo determinen y en sudefecto los martes y jueves por las tardes desde la salida del colegio hasta las 20 horas, respetando en todo las actividades extraescolares de los menores necesarias para un adecuado desarrollo de los hijos.

Por lo que respecta a las vacaciones de verano las mismas comprenderán los meses de julio y agosto dividiéndose en quincenas, de forma que encaso de desacuerdo entre los progenitores corresponderá al padre disfrutar de la primera quincena los meses de julio y agosto los años impares y a la madre los pares.

Respecto de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Fiestas Locales, se dividirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo en caso de desacuerdo entre los mismos disfrutar al padre de la primera mitad los años impares y a la madre los pares. Las vacaciones de Navidad comprenderán del 24 de diciembre al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 6 de enero ambos inclusive.

Durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de custodia compartida.

Se facilitará al progenitor no custodio la comunicación con sus hijos.

3) No procede fijar pensión de alimentos a favor de los hijos ya que cada progenitor se hará cargo de todo lo necesario para cubrir las necesidades básicas de los menores durante el tiempo que los mismos permanezcan en su compañía.

4) Por lo que respecta a los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, entendiendo por tales los gastos de carácter extraordinario tales como gastos de salud no incluidos dentro del seguro médico, odontólogo, oftalmólogo, gastos de lentillas, gafas y cualesquiera otros de carácter extraordinario siempre que medie el consentimiento de ambos progenitores, tales como gastos de excursiones escolares, clases particulares de inglés, francés, deportes, etc... No tendrán la consideración de gastos de carácter extraordinario los gastos relativos a libros, matrículas, comedor escolar y uniformes.

5) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar para la Sra. Marí Juana así como de los muebles y enseres que en la misma se encontraren y sin establecer el pago de renta alguna dada la precaria situación económica de la Sra. Marí Juana .

6) Todos los préstamos personales como hipotecario serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

7) Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Juana por importe de 150 euros mensuales y con una duración de 3 años. Dicha pensión se hará efectiva centro de los cinco primeros días de cada mes en el úmero de cuenta que la Sra. Marí Juana determine y se actualizará anualmente conforme al IPC determinado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que le sustituya.

No se hace expresa condena en costas.

Que con fecha 07-06-2011 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Procédase a la aclaración de la Sentencia recaída en fecha 27 de mayo de 2011 en el procedimiento 662/2010 en los términos expuestos en el fundamento jurídico único de la presente resolución."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Marí Juana y demandada D. Hilario , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000571/2011 señalándose para votación y fallo el día 08-02-2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia acuerda un régimen de guarda y custodia compartida de sus hijos menores Antonio y Jazmín, nacidos respectivamente en los años 2000 y 2004, amparada en la vigente Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalidad Valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, siendo recurrida por ambas partes. En primer lugar solicita el Sr. Hilario que dicha guarda y custodia le sea atribuida únicamente a su favor por ser el mas idóneo para ejercitarla. Dicha pretensión debe ser desestimada.

La citada Ley 5/11, de 1 de abril, establece en su artículo 5.2 el régimen de convivencia o custodia compartida como regla general, "sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos". En la exposición de motivos de la Ley 5/11 se mantiene en cuanto al concepto de custodia, "la relevancia del contacto cotidiano y del roce frecuente entre los progenitores y sus hijos e hijas menores, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor". Por ello el principio general debe ser la guarda y custodia compartida, a no ser que existan circunstancias que impidan tal declaración, las cuales no se han producido en el presente supuesto, en el cual se pone de manifiesto que ambos progenitores están suficientemente capacitados para asumir la guarda y custodia de sus dos hijos, poniéndose igualmente de manifiesto con el informe pericial realizado por D. Juan Antonio , (folio 238 y ss), del que se deduce la conveniencia de dicho régimen frente a la custodia únicamente paterna, lo que permitiría conjugar los dos principios fundamentales que concurren en los supuestos de ruptura de una pareja cuando existen hijos e hijas menores, atendiendo al interés superior de estos. Por lo expuesto y en aplicación de la legislación citada procede mantener la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se cuestiona por el apelante Sr. Hilario la atribución que la sentencia hace de la vivienda familiar a favor de la esposa sin que se fije compensación económica alguna ni se limite temporalmente la misma. Analizada la prueba practicada, se considera correcta la atribución que realiza la sentencia de la misma a favor de la Sra. Marí Juana , por considerar que, dada la precaria situación económica en la que se encuentra ella, como interés mas digno de protección, debe serle atribuida la vivienda, según establece el art 6.1 de la Ley 5/11 , el cual manifiesta que a falta de acuerdo entre las partes y en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda se atribuirá en función de lo que sea mas conveniente para los hijos, y siempre que fuera compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mas dificultades para acceder a otra vivienda. En el presente supuesto el Sr. Hilario tiene en el momento actual cubiertas sus necesidades de vivienda como el mismo ha reconocido, no así la Sra. Marí Juana , que de acuerdo a la prueba practicada en el plenario, no se ha acreditado que tenga mas domicilio que el que fuera conyugal, lo que unido a la situación laboral de la misma, la cual trabaja con contratos de corta duración, hace procedente la atribución recogida en la sentencia objeto del presente recurso.

TERCERO.- Se cuestiona por el apelante la falta de fijación de una compensación económica por tal uso y la limitación temporal de la atribución. Pues bien, con relación a la primera de las cuestiones, hay que acudir al art 6.1 de la citada disposición legal, cuando manifiesta: "En el caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario", manteniendo mas tarde que, "tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial".

Atendiendo a que en el presente supuesto la vivienda es propiedad de ambos progenitores procedería en principio fijar a cargo de la esposa la compensación prevista en el art. 6-1 de la Ley 5/2011 por el uso de la misma, pero teniendo en cuenta que se encuentra en una situación económica más desfavorecida a la que tiene actualmente el esposo y que pese a ello de dicha circunstancia no se ha deducido una mayor contribución de éste a los alimentos de los hijos ni a sus gastos extraordinarios no ha lugar a fijarla, por entenderse así compensadas unas prestaciones con otras.

Con relación a la limitación temporal solicitada por el recurrente hay que acudir, además de lo anterior, a que el número 3 del artículo 6 de la Ley, en consonancia con su preámbulo o exposición de motivos, es claro al afirmar que la atribución de la vivienda "tendrá" carácter temporal y la autoridad judicial "fijará" el período máximo de dicho uso, por lo que debe este Tribunal fijar el período máximo de atribución de la vivienda, que se establece en cuatro años, tiempo que se considera suficiente para que se resuelva lo procedente respecto de la venta o atribución definitiva a uno de los condóminos en la liquidación de la sociedad conyugal, todo ello, como expresamente dispone el número 3 del artículo 6 citado, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

Igualmente se solicita en esta alzada como objeto de recurso del Sr. Hilario , que la totalidad de los gastos derivados de la vivienda sean asumidos íntegramente por la Sra. Marí Juana . A este respecto se considera que la Sra. Marí Juana deberá abonar los gastos que se deriven del uso de la vivienda mientras que los que ocasione la propiedad del inmueble serán abonados por mitad entre ambos.

CUARTO.- Solicita la Sra. Marí Juana a través de su recurso que se fije una pensión por alimentos a favor de sus hijos, durante el periodo de tiempo que comparten con su madre. Dicha cuestión no puede tener una favorable acogida en la alzada. En lo relativo a las cuestiones de naturaleza económica, y dada la guarda y custodia compartida que se ha establecido, cada uno de los progenitores abonará los gastos que generen los menores en el periodo de tiempo que se encuentre en su compañía y para los demás gastos, ya sean ordinarios o extraordinarios que se ocasionen serán abonados por mitad entre ambos, sin que procede alteración alguna en atención a los respectivos ingresos de las partes, al haber tenido en cuenta la compensación de gastos como se ha manifestado en el fundamento de derecho precedente.

QUINTO.- Por último alega la parte apelante que esta disconforme con una concreta afirmación de los fundamentos de la resolución recurrida, en la que se hace referencia a la cuantía de los ingresos del Sr. Hilario . Esa afirmación forma parte de un conjunto de exposición de hechos y razonamientos que concluyeron en las medidas económicas que fueron adoptadas con relación a los hijos del matrimonio. El recurso ha de tener por objeto la parte dispositiva con el fin de obtener un pronunciamiento más favorable del recurrente ( art 456 LEC ), pero no puede ser objeto del recurso la fundamentación jurídica de forma independiente. Por todo lo expuesto procede la desestimación integra del recurso planteado por esta parte.

SEXTO.- Al estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Hilario no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( arts. 394-2 y 398-2 LEC ), no así el de la Sra. Marí Juana que al ser desestimado procede su imposición con base en los mismos artículos pero en su punto primero.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Hilario , representado por la Procuradora Sra. Ripoll Poveda, y desestimando el de Dª. Marí Juana , representada por la Procuradora Sra. Caro Rodríguez, ambos contra la sentencia de 27 de mayo de 2011 y el auto de aclaración de fecha 7 de junio de 2011, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcoy , debemos revocar y revocamos esta y en su lugar acordamos que la atribución del uso de la vivienda familiar se realiza por cuatro años desde la fecha de la presente resolución y en consecuencia los gastos derivados del uso serán abonados por la Sra. Marí Juana , mientras que los correspondientes a la propiedad, tales como Impuesto de bienes inmuebles y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios corresponderá su pago por mitad. No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto por el Sr. Hilario sin embargo procede el pago de las costas a la Sra. Marí Juana devengadas por la interposición del suyo.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50? por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12-0571-11 ; indicando, en el campo "concepto" -según el caso- el código "06 Civil-Casación" o el código "04 Civil-Extraordinario por infracción procesal"; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo "concepto" el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.