Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 458/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00064/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0011415

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2011

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001260 /2010

RECURRENTE : MURART SL

Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN SL

Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA:

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile , Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia y Doña María Esther Villímar San Salvador , ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 64

En Burgos, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 458/2011, dimanante del Juicio Ordinario 1260/10 Procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 29 de julio de 2011 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como parte apelante, MURART SL , representado por el Procurador de los tribunales, don Fernando Santamaría Alcalde, asistido por el Letrado don Guillermo Medina Menéndez; y, como parte apelada, CONSTRUCCIONES JAVIER HERRAN SL , representado por el Procurador de los tribunales, don José María Manero de Pereda, asistido por el Letrado don Juan Manuel García Gallado Gil Fournier, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde en nombre y representación de MURART, S.L., frente a Construcciones Javier Herran, S.L., representado por el Procurador Sr. Manero de Pereda, debo absolver y absuelvo al citado demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, sin hacer expresa condena en costas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Murart, SL. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2012 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se reclama en los presentes autos el precio de unos materiales que el actor, subcontratado por la parte demandada para la ejecución de la fachada del edificio que estaba rehabilitando el Colegio de Arquitectos de Burgos, compró para la obra, y que se han dejado de pagar después de que el dueño de la obra resolviera el contrato que tenía con la constructora demandada.

SEGUNDO. A la vista de la sentencia apelada, el motivo determinante para desestimar la demanda ha sido la falta de valor probatorio de las facturas acompañadas con la demanda, acreditativas de la compra de los materiales.

"Como prueba del valor de los materiales aportados -dice la sentencia- nos encontramos con las mencionadas fotocopias, que ya hemos indicado que han sido impugnadas, estando redactadas tres de ellas en lengua no oficial y una liquidación realizada por la propia actora, describiendo los materiales acopiados y aquellos otros que han sido retirados de los almacenes para la realización de la obra subcontratada con tercero. Además solo tres de esas facturas y precisamente las que no están redactadas en castellano, hacen alusión a Burgos, constando en las demás todas las referencias a Gijón.

"El actor ha aportado fotocopias de las facturas que ha girado a la nueva contratista principal pero de las mismas no puede deducirse per se dato alguno sobre la cantidad de material utilizado.

"Así pues, si bien podemos considerar acreditado que la actora realizó acopio de materiales para la realización de la obra subcontratada y que ese acopio se llevó a cabo en los almacenes de la demandada, y que resuelto el contrato principal, ha de ser indemnizada por su valor, no disponemos de prueba suficiente para acreditar el valor de ese material, su cuantía, ni desde su inicio (recuérdese la impugnación de las facturas y la ausencia de otra prueba para su adveración), ni en la actualidad dado que incluso la propia actora ha señalado la retirada de materiales, pero pretende la acreditación de su cuantía son sus propias declaraciones.

"Ciertamente la demandada ha permitido que se fuera sacando material de sus almacenes y no aporta ninguna comprobación de su cuantía o calidad, pero tampoco lo hace la actora, a la que corresponde acreditar ese extremo.

"Se ha reconocido por la demandada la existencia de unas escasas barras metálicas, cuya valoración, dada la prueba practicada nos resulta imposible, sin que además se haya practicado prueba que nos permita identificarlos con un posible precio de las facturas señaladas (e impugnadas), que al menos nos permitieran una valoración indiciaria, por todo lo cual procede la desestimación de al demanda, ante la imposibilidad de realizar otro pronunciamiento conforme al artículo 219 LEC ".

No es cierto que la parte demandada impugnase los documentos aportados con la demanda, en lo que ha de estimarse el recurso de la parte actora. Ni en la contestación de la demanda ni en la audiencia previa realizó impugnación alguna sobre la autenticidad de los documentos, facturas de compra de los materiales y hojas de pedido. Las razones de su oposición a la demanda fueron otras a las que luego aludiremos, pero ninguna relacionada con que la actora no hubiera adquirido los materiales que obran en las facturas, ni que fueran para la obra de Burgos, ni que su precio hubiera sido pagado por la actora a los proveedores del material, ni que el precio no le haya sido reintegrado por la constructora al subontratista.

Por lo tanto, si la parte demandada no hizo ninguna de estas alegaciones la parte actora no tenía necesidad, ni de presentar las facturas originales, ni de traducirlas, ni de justificar la entrega de los materiales en la obra de Burgos, ni de acreditar haber pagado el precio. Y por lo que se refiere a la falta de prueba de los materiales que, una vez recibidos, fueron sacados de los almacenes de la demandada para su colocación en la obra (cuyo precio la parte actora descuenta de su reclamación pues estos sí le fueron reintegrados por el nuevo contratista) no tiene la actora que probar nada por tratarse de un descuento o abono que ella misma hace sobre una factura que en principio sería exigible. Incumbiría a la parte demandada la prueba de que fueron más los materiales que se pudieron reutilizar, no solo los que dice la actora, prueba que no es imposible pues de hecho los materiales se depositaron en los almacenes de la parte demandada.

TERCERO. Los motivos por los que la parte demandada Construcciones Javier Herrán SL se opuso a la demanda fueron los siguientes:

1º El objeto del contrato era obra ejecutada, medida en obra. Las partes pactaron el objeto del contrato, y el criterio de facturación, que exigía la ejecución de obra y la medición en obra, mediante cinta corrida deduciendo huecos de más de 1,52 m2 de la obra realizada. Así consta en la cláusula 3.1 "mensualmente se realizará una medición entre el jefe de obra del contratista o persona autorizada por él y la persona autorizada por el subcontratista. Según el resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación, el subcontratista presentará la pertinente factura en el domicilio indicado en este encabezamiento". Sin embargo, como hemos dicho, en esta demanda se reclama el precio de unos materiales que no fueron puestos en la obra, sino que se quedaron en los almacenes de la parte demandada.

El motivo no puede estimarse. El contrato celebrado entre las partes se resolvió como consecuencia de haberse previamente resuelto el contrato que ligaba al constructor con el dueño de la obra, y la resolución tuvo lugar antes de que se pudieran comenzar a colocar los materiales en la fachada. Por lo tanto no pudo facturarse conforme a lo previsto en el contrato sobre medición en cinta corrida. Ahora bien, lo anterior no significa que el subcontratista pierda el derecho a cobrar los materiales, comprados y pagados por él, siendo de aplicación a las relaciones entre contratista y subcontratista el artículo 1.594 del Código Civil sobre las relaciones entre contratista y dueño de la obra: "el dueño de la obra puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra nueva aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo u utilidad que pudiera obtener de ella".

2º MURART SL fue elegida e impuesta por la promotora y por la dirección facultativa al haber elegido esa el llamado "sistema Murart" para la fachada ventilada.

En realidad no se sabe, ni tampoco lo dice la parte demandada, qué conclusiones pudieran desprenderse del hecho de que Murart hubiera sido una empresa elegida por la propiedad, o por la dirección facultativa pagada por la propiedad. Con independencia de ello, el contratista era Construcciones Javier Herrán SL, que se obligaba a realizar la obra según el proyecto, y por lo tanto también según el sistema Murart para la ejecución de la fachada. Todos los demás, distintos del contratista, que ponen su trabajo o sus materiales en la obra, son subcontratistas, como lo es Murart, pues no hay tantos contratos de obra como empresas que trabajen en la misma, Hay un solo contrato de obra, que se celebró primero con Construcciones Javier Herrán SL, y luego con Construcciones Arranz Acinas, y toda unas serie de subcontratas que en principio contratan solo con el contratista principal. Aquí además hay un contrato firmado entre Murart y Construcciones Javier Herrán.

3º La definición del proyecto (facilitada por Murart) era insuficiente según declaró la sentencia de la Audiencia provincial (sentencia que resolvió las reclamaciones entre el dueño de la obra y el primer contratista liquidando las relaciones entre ellos) y ello obligó al desarrollo del sistema y a la precisión del proyecto, lo que hicieron dirección facultativa y Murart en fecha posterior a la resolución del contrato de obra, por mutuo disenso entre mi mandante y la promotora.

Con esta alegación, que ni esta suficientemente explicada en la contestación, ni tampoco sus posibles consecuencias, parece que se quiere abundar en la causa por la cual los materiales comprados por Murart no se colocaron en la obra, que fue la razón de que esta no fuera reintegrada en el precio, ni por Javier Herrán SL, ni por el contratista que le sustituyó. Esto es así porque, como hemos dicho, lo que reclama Murart es solo el precio de los materiales que compró y que no se colocaron en la obra; el resto, que sí pudieron reutilizarse, no lo reclama, seguramente porque estos sí le fueron abonados por el nuevo contratista. Pues bien, al parecer existió un primer diseño de fachada, y con arreglo a él se celebró el contrato entre Murart y Construcciones Javier Herrán. Que este primer diseño existió resulta del hecho de que en el contrato celebrado entre las partes se recogieran de una forma suficientemente pormenorizada las características de la fachada a realizar por Murart, con un precio de 134 € por unidad. Sin embargo, una vez resuelto el contrato con Javier Herrán, y sustituido este por Arranz Acinas, se cambió, si no todo, sí parte del diseño, y por eso hubo material que no pudo ser utilizado. Ahora bien, si esto sucedió así, es un problema ente la propiedad y la contrata; esta podrá reclamar al dueño de la obra por modificaciones del proyecto que supongan una obra nueva o una obra distinta, pero la modificación en principio no afecta a los subcontratistas como Murart. Todo ello salvo que se probara negligencia en Murart por haber comprado los materiales inadecuados, o haberlos comprado antes de la definición del diseño. Pero nada de esto se ha probado. El trabajo que debía realizar Murart estaba ya suficientemente detallado en el contrato llamado "contrato de subcontratistas" celebrado entre las partes, y no se ha probado que los materiales que compase Murart no fueran conformes con las previsiones del contrato.

4º Luego Murart contrató la ejecución de la obra con Construcciones Arranz Acinas SA y cabe presumir le facturó el precio consiguiente.

Ciertamente Murart contrató con Construcciones Arranz Acinas pues siguió realizando la ejecución de la fachada, y se supone que Arranz Acinas le pagó el trabajo realizado. Pero anteriormente Murart había contratado con Javier Herrán, que está obligado a abonar al subcontratista los materiales suministrados y los trabajos realizados durante la vigencia de su contrato.

5º En su relación contractual con mi mandante Murart SL no ejecutó obra alguna susceptible de facturación, vistos los pactos del contrato.

Se trata de la misma alegación del punto 1º y a la que hemos dado cumplida respuesta con la aplicación del artículo 1594.

6º La regla de liquidación de un contrato, resuelto, prevista en la cláusula 12.3 del contrato, no es aplicable en el sentido pretendido por la mercantil actora. Por falta de definición del sistema no llegó a ejecutarse unidad de obra alguna, susceptible de facturación. No llegaron ni siquiera a depositarse materiales de obra. Por eso, vivo el contrato, Murart SL no emitió factura alguna a cargo de mi mandante. La primera factura, luego rectificada a la baja, fue emitida el día 16.06.2008 más de 9 meses después de haberse resuelto, por mutuo disenso, el contrato celebrado por la promotora y mi mandante.

Precisamente la regla 12.3 del llamado "contrato de subcontratistas" permite a Murart la reclamación del material comprado, aunque no se haya colocado en la obra, incluso del que se haya comprometido con los proveedores. Dice la regla 12.3 que "si por cualquier causa se resolviera o suspendiera indefinidamente el contrato de la obra entre la propiedad y el contratista, el presente contrato quedará resuelto y cancelado, procediéndose a la liquidación de los trabajos efectuados por el subcontratista dentro del recinto de la obra, sin que el subcontratista tenga derecho a cantidad alguna distinta de la liquidación física de tales trabajos y del material depositado en obra o comprometido con proveedores". No dice que el subcontratista no tenga derecho a cantidad alguna por el material depositado en obra o comprometido con proveedores. Dice que el subcontratista no tendrá derecho "a cantidad alguna distinta a (...)", lo que significa que sí tiene derecho a ser indemnizado por el material comprado o con el comprometido.

7º La actora no ha acreditado ni las unidades que dice depositadas en el almacén de mi mandante ni su precio. Y el depósito genera el derecho a retirar lo depositado, pero no a exigir el pago de un precio de los materiales depositados.

No es cierto. La parte actora acredita la compra de los materiales y su precio con las facturas aportadas con la demanda, las cuales en principio hacen prueba de los hechos a que se refieran, salvo que sean impugnadas. En este caso no han sido impugnadas; luego hacen prueba. La circunstancia de que los materiales estén o no en los almacenes de la demandada carece de importancia. Los materiales podían haberse quedado a pie de obra, o en los almacenes de la actora en Gijón. Aún así, más si están en los almacenes de la demandada, esta está obligada a pagar el precio. Además se reclaman intereses desde el día 12 de febrero de 2010 en que se mandó un burofax reclamando el pego.

CUARTO. La estimación de la demanda y del recurso conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de primera instancia sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada conforme al articulo 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1260/2010, con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por MURART SL contra Construcciones Javier Herrán SL condenando a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 26.815,61 € más los intereses legales desde el día 12 de febrero de 2010 incrementados en dos puntos desde esta fecha y hasta su completo pago. Se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia y no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.