Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 94/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00064/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 94/2011-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

A Coruña, a siete de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 845/2009 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 5 de A Coruña , a los que ha correspondido el RPL núm. 94/2011 , en los que es parte como apelante , la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CASA NÚMERO NUM000 DE LA RONDA000 DE A CORUÑA, con número de identificación fiscal NUM001 , representada por la procuradora doña Carmen Belo González, bajo la dirección de la abogada doña Adelina Santín Freijo; y como apeladas , las demandadas, GENERAL DE TERRE NO S Y EDIFICIOS, S.L., domiciliada en A Coruña, calle Cantón Pequeño, núm. 1, con número de identificación fiscal B 15853450 e INMOBILIARIA LA TOJA, S.L., domiciliada en Pontevedra, Isla de la Toja, O Grove, con número de identificación fiscal A 36006724, representadas por el procurador don Luis Fernández-Ayala Martínez, bajo la dirección del abogado don José-Rafael Nieto Olano; versando los autos sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil diez, dictada por la Sra. magistrada-juez de primera instancia núm. 5 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Belo González en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la RONDA000 núm. NUM000 de A Coruña, contra General de Terrenos y Edificios S.L. e Inmobiliaria La Toja, S.A., con imposición de costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la Comunidad de propietarios de la casa núm. NUM000 de la RONDA000 de A Coruña, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Belo González.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 02 de marzo de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Rodríguez Siaba, en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la casa núm. NUM000 de la RONDA000 de A Coruña, en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador Sr. Fernández-Ayala Martínez, en nombre y representación de General de Terrenos y Edificios, S.L. e Inmobiliaria La Toja, S.L., en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaba, dando cuenta a la Sra. presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso. Por providencia de fecha 21 de septiembre de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 31 de enero de 2012.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Sra. presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandante frente a la sentencia desestimatoria de la instancia por entender que ya la sentencia de la A. Provincial -Sección Vª de 16.12.2002 entre las mismas partes- entendió que la relación jurídica que vinculaba a las mismas derivaba de un contrato de arrendamiento de ejecución de obra, razón por la que no se comparte la calificación jurídica de la sentencia apelada de estar ante un contrato de compraventa. No obstante se indica que, "el hecho de que el cumplimiento provenga de un contrato u otro la situación es la misma".

Una lectura detenida de la demanda revela que la relación fáctica está claramente establecida, como consecuencia de las irregularidades y defectos de la construcción, han surgido múltiples desperfectos en los elementos comunes de la Comunidad demandante descritos ampliamente y reflejados en el acta de Presencia ante Notario de 16.II.2009. La Fundamentación Jurídica se basaba en incumplimiento contractual, genéricamente o bien en el contrato de arrendamiento de ejecución de obra o arrendamiento con suministro de materiales y precio alzado. Si bien se mencionan no solo los artículos 1.588 del C.C. y 1.544 del C.C . -referidos al contrato de ejecución de obra-, sino los genéricos de obligaciones y contratos de los artículos 1.089 del C.C ., 1.091 , 1098, 1.101 , 1.254 y 1.258 del C.C . Además el artículo 1.484 referido a la compraventa (saneamiento por defectos ocultos).

Pues bien; no siendo el requisito de la "editio actionis" fundamental en nuestro Derecho, a la vista del petitum de la demanda donde con carácter principal se está pidiendo la reparación de los daños que describe -a los que se une una abundante documentación fotográfica- por si misma o a su costa, no cabe dudar que se está ejercitando una acción en base a un incumplimiento contractual, que la sala con facultad soberna califica de contrato de compraventa, como también lo hizo la Sección Vª en sentencia de 28 de junio 2.007 .

A la demandada tampoco le cabía duda alguna respecto a lo peticionado tanto en su vertiente fáctica como jurídica, llegando a afirmar que se trata de una compraventa "lisa y llanamente", alegándose los plazos prescriptivos de la L.O.E. (Ley Orgánica de la Edificación). Por ello; dado que el objeto del proceso civil viene determinado por la demanda y la contestación , la sentencia apelada debería haberse limitado a examinar si existió o no el incumplimiento contractual, así como los plazos prescriptivos invocados.

SEGUNDO.- Además en el presente procedimiento tramitado como ordinario, quedaron definitivamente fijados los hechos controvertidos en la audiencia previa . Pese a la dificultad en su audición, tales hechos se delimitaron de forma definitiva a si existían los daños y quien era responsable de los mismos no manteniéndose la excepción de cosa juzgada.

Los Fundamentos de Derecho por tanto tienen una importancia relativa para identificar la "causa petendi", de acuerdo con las máximas "iura novit curia" y "da mihi factum, dabo tibi ius".

El motivo en consecuencia debe ser estimado, no se reclaman vicios ruinógenos, sino la acción de incumplimiento contractual regulado en los arts. 1.101 (expresamente mencionado) y concordantes del C.C. La L.O.E . ni siquiera invocada en la demanda, tampoco es de aplicación, encontrándonos con un edificio en que el 29 de junio de 1.999, por resolución de la Alcaldía se aprobaron las liquidaciones practicadas con fecha 29 de agosto de 1.997 y 5 de noviembre de 1997, en relación con la licencia de primera ocupación, concediéndose en la primera fecha indicada tal licencia.

TERCERO.- No discutidos los daños si su causa procede examinar las dos periciales contradictorias sobre la cuestión. El perito de la actora estima que el origen de las grietas y fisuras se debe a la excesiva deformación de los forjados sobre los que se levanta la tabiquería del inmueble; la adherencia deficiente entre el guarnecido y enlucido de yeso aplicado sobre los paramentos laterales del hueco de escalera y ratio, aplicación de espesores de yeso incorrectos en paramentos laterales de escalera, excesivos en algunas casas, con aplicación de capas sucesivas sin adherencias entre ellas y aplicación de espesores insuficientes en otros, sobre cantos de forjado en varias plantas y deficiente adherencia entre fábrica de ladrillo y yeso. Conclusiones del perito (f. 175 del Tomo I) que se ratificaron en el acto del juicio, siendo la deformación estructural generalizada, descartando que pudieran ser por temperatura o humedades. Igualmente en cuanto al yeso que reventó hasta con una deformación de 10 milímetros.

Aun siendo asumible tal deformación para un edificio de tal antigüedad (no señalando el perito reformas de carácter estructural, no afectando las grietas a la fachada) no parecen responder a un asentamiento corriente del edificio, ni pueden considerarse normales. Tal informe parece mucho más convincente que el del perito de la demandada que aun no viendo humedades, tal como la visualización del juicio revela calificó el problema de uso interno, por falta de ventilación. Desde luego no consta tampoco en modo alguno que se debiesen a un defecto de mantenimiento, siendo imprecisos los orígenes que menciona en su informe escrito (f. 602 y siguientes del T. III). En cualquier caso en sus conclusiones menciona la falta de unión entre la fábrica de cerramiento de ladrillo y el forjado con diferentes coeficientes de dilatación de los materiales que constituyen el encuentro en el cerramiento, lo cual constituye un vicio de construcción que debe asumir el vendedor, que debe entregar la casa en condiciones para el fin al que se destina. Debiendo considerar como una simple hipótesis que el abombamiento se deba a la presión del vapor de agua al tener adyacentes los cuartos de baño, el cañón de escaleras y pinturas plásticas impermeables a dicho vapor, suprimiendo la cualidad higroscópica del yeso.

El propio perito contempla además la forma de reparación, con una cuantificación de menor importe que el perito de la actora.

Quiérase o no existe un incumplimiento contractual, que va más allá de un puro defecto estético. El T.S. además ha venido entendiendo que no existe incompatibilidad entre las acciones generadas de los arts. 1.101 del C.C . en relación con el art. 1.103 , 1.104 y 1.124 del C.C ., las nacidas de vicio del consentimiento conforme a los arts. 1.262 y siguientes y 1.300 y siguientes, con las llamadas acciones edilicias de los arts. 1.484 a 1.486 y 1.490, y finalmente con las otorgadas por el artículo 1.591 del C.C . (véase por su claridad la sentencia del T.S. de 7.7.1.987 , RJ 1987, 5805, con cita de las de 3.II . y 30.XII.1986 ).

En definitiva en el caso sometido a la consideración de esta alzada, el vendedor viene obligado a reparar los daños y perjuicios causados, no con amparo en la acción resolutoria ni rescisoria, ni de sanear, sino en la petición de cumplimientoexacto de la obligación , como una de las modalidades que permite expresamente el art. 1.101 del C.C ., pues estamos ante un verdadero incumplimiento y no un mero supuesto de vicio interno de la cosa vendida.

Al margen de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del C.C . corresponde a la demandada responder por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora, entre las que destaca que el objeto de la convención reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada, con el plazo de prescripción de 15 años establecido en el art. 1.964 del C.C ., cuyo "dies a quo" viene dado desde el día que la acción pudo ejercitarse, a tenor del art. 1969 del C.C ., y en caso de controversia cuando se manifestaron externamente los indicios de la ruina.

El plazo prescriptivo de 15 años no ha transcurrido , la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal es de 11 de octubre de 1.995, la conciliación se planteó el 10 de junio de 2.008 -celebrado el 30 junio de 2.008-, presentándose la demanda el 8 de mayo de 2.009.

CUARTO.- Finalmente, pese a haberse alegado la falta de legitimación pasiva, lo cierto es que en los autos no constan las escrituras que se aluden por la demandada al contestar, invocándose en la conciliación presentada que nunca se produjo un incumplimiento contractual "ni por parte de Inmobiliaria La Toja, S.A.", ni la aquí compareciente", no habiéndose impugnado tal pronunciamiento por la recurrida.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación articulado, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C ., y la consiguiente estimación de la demanda a imponer las costas a las demandadas a tenor del art. 394 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzqado de primera instancia instancia nº 5 de esta ciudad, de 28 de julio de 2010 , y en su lugar se dicta otra por la que se estima íntegramente la demanda, condenando a los demandados de forma solidaria a reparar por sí mismas o a su costa los daños existentes en el edificio nº NUM000 sito en la RONDA000 de A Coruña reflejados en el informe del arquitecto técnico Sr. Rafael - coincidentes con el acta de presencia notarial de 16.II.2009-, con expresa imposición de costas en la instancia, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.