Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 128/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00064/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002133 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 128 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID

De: Florencio

Procurador: ALMUDENA GIL SEGURA

Contra: CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de febrero de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado C.P. Urbanización DIRECCION000 en Madrid, c/ DIRECCION001 nº s. del NUM000 al NUM001 y DIRECCION002 , nº s NUM002 - NUM003 , representados por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y asistidos del Letrado D. Arcadio Barrio Pacho, y de otra, como demandado-apelante D. Florencio , representado por la Procuradora Dª Almudena Gil Segura y asistido del Letrado D. Ricardo Ibáñez Castresana.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9, de Madrid, en fecha 14 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Madrid, c/ DIRECCION001 , nº NUM000 al NUM001 y DIRECCION002 nº NUM002 - NUM003 contra D. Florencio DEBO declarar y declaro que el demandado ha alterado elementos comunes y configuración exterior de la finca que integra la Comunidad de Propietarios al instalar un aparato de aire acondicionado en la fachada del edificio, en contra de los acuerdos comunitarios, condenando al demandado a retirar dicha instalación reponiendo los elementos comunes alterados a su estado original, con expresa imposición de costas al demandado".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticuatro de febrero de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de febrero de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora Dña. Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. Florencio , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " en Madrid, DIRECCION001 números NUM000 a NUM001 y DIRECCION002 números NUM002 - NUM003 contra aquél, frente al que solicitaba que por sentencia se declarase que el demandado había alterado los elementos comunes y la configuración exterior de la finca que integra la Comunidad de Propietarios actora al realizar la instalación de un aparato de aire acondicionado en la fachada del edificio, e ir contra de los acuerdos comunitarios existentes al respecto; y que se condenase al demandado a retirar la instalación de dicho aparato reponiendo los elementos comunes alterados a su estado originario. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia omisiva, indebidamente no aprecia que la actora ha consentido la instalación de otros aparatos de aire acondicionados en la urbanización así como tampoco el retraso desleal o malicioso en demandar. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Alega la parte recurrente, como primer motivo impugnatorio, que habiendo alegado en su escrito de contestación a la demanda la discriminación entre los vecinos, la doctrina del retraso malicioso por parte de la Comunidad de Propietarios demandante al requerir la retirada del aparato y la falta de incumplimiento del acuerdo del año 2003, la sentencia no había valorado tales argumentos, contraviniendo el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y generándole indefensión. En apoyo de tal alegación citar la sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 8 de febrero de 2002 .

Es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida entre otras por la STS de 2 de diciembre del 2011 y las que en ella se citan que el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras. En la misma línea la STS de 16 de Diciembre del 2011 declaró que la supuesta incongruencia que se denuncia no se refiere a la falta o exceso en el pronunciamiento respecto de lo que constituyen las "pretensiones" articuladas en el proceso -que son las que fuerzan al Tribunal a un expreso pronunciamiento- sino a meras consideraciones formuladas por la parte que no reclaman un pronunciamiento concreto; y que como esta Sala ha reiterado en sentencias núm. 349/2011, de 17 mayo , y núm. 72/2010, de 4 de marzo , con cita de la del Tribunal Constitucional núm. 73/2009, de 23 de marzo , "la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión » , pues basta que el Tribunal, teniendo en cuenta las pretensiones formuladas -que son las del "suplico" de la demanda- dé respuesta a todas ellas reflejando previamente los aspectos fácticos y jurídicos que el propio Tribunal considera determinantes para la solución adoptada, sin que sea necesario referirse a todos y cada uno de los expresados por las partes en cuanto puedan ser considerados como irrelevantes para la resolución del proceso".

Más concretamente, en relación con la incongruencia omisiva que invoca la parte recurrente, declaró la antedicha STS de 2 de diciembre de 2011 , que la misma no existe cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando "no cabe entender que haya una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución" ( SSTS de 1 de abril de 2008 y de 29 de septiembre de 2010 , 26 de octubre 2011 ).

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa ya sería motivo suficiente para rechazar el presente motivo impugnatorio el que la estimación de la demanda implica la desestimación implícita de las alegaciones formulada por la parte demandada pero, a mayor abundamiento, estamos en el caso de no acoger tal impugnación considerando que, frente a lo sostenido por la recurrente, la sentencia de primera instancia sí respondió expresamente a la alegación de discriminación entre los vecinos así como al incumplimiento por el demandado del acuerdo adoptado por la Junta del año 2003.

En lo atinente a la doctrina del retraso malicioso en el ejercicio de la acción que ahora nos ocupa, también le consta a este tribunal la jurisprudencia seguida al efecto con base en el ejercicio de los derechos contrario a la buena fe, sin embargo tampoco resulta aplicable dicha doctrina al presente caso toda vez que aún cuando el Acuerdo adoptado en la Junta de 12 de marzo de 2003 -mediante el que se decidió que, como ya había sido adoptado en Juntas anteriores, la instalación de los aparatos de aire acondicionado se habría que realizar en las terrazas exteriores, no permitiéndola en fachadas (folio 22 vuelto)- y el apelante instaló su aparato de aire acondicionado en el mes de mayo de 2006, el ejercicio de la presente acción el 21 de febrero de 2008 (folio 2) no implica el transcurso de un período de tiempo tan prolongado que justifique la antedicha doctrina del retraso malicioso, máxime cuando en sucesivas Juntas Generales celebradas el 18 de mayo de 2006 y 22 de febrero y 20 de diciembre de 2007 se ha ratificado el precitado acuerdo y se ha decidido ejercitar las acciones legales oportunas contra el demandado y otros vecinos que se encontraban en situaciones contrarias al acuerdo de 2003; y ello al margen de reuniones previas mantenidas entre la Comunidad de Propietarios demandante y todos o alguno de los vecinos disidentes con el fin de evitar la presente litis, según resulta de la testifical practicada.

Alega el recurrente, como segundo motivo impugnatorio de la sentencia, que la misma incurre en error en la valoración de la prueba toda vez que las fotos aportadas por el demandado demuestran la existencia de otros aparatos de aire, cuya retirada no se ha pedido, totalmente visibles desde el exterior de la urbanización, lo que desvirtúa el motivo alegado de contrario para solicitar la retirada del aparato de aire acondicionado instalado por aquel ya que la estética, invocada por la actora, carece de fundamento desde el momento que se autoriza la instalación de unos aparatos y se rechaza la de otros.

Este motivo impugnatorio no puede prosperar. Ciertamente la jurisprudencia seguida, entre las más recientes, por la STS de 17 de noviembre del 2011 declara que, con carácter general, rige el principio de que consentir a unos propietarios lo que se niega a otros es un supuesto de discriminación contrario al artículo 14 de la Constitución Española . En el mismo sentido la STS de 9 de Enero del 2012 añade que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y que, en cuanto a la doctrina del abuso de derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo); y concluye que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

Ahora bien, sentado lo anterior, rechazamos que dicha doctrina sea aplicable al caso que nos ocupa pues exige la concurrencia de una situación de igualdad entre distintos propietarios ante la cual la Comunidad arbitraria e injustificadamente consienta a unos lo que prohíbe a otros. Situación que no concurre en este supuesto por cuanto los aparatos instalados en la fachada, a los que se refiere el recurrente, fueron debidamente autorizados por la Comunidad de Propietarios en la Junta General celebrada el 24 de marzo de 2004 considerando que los propietarios de las viviendas correspondientes al portal nº NUM002 de la DIRECCION002 , por carecer de terrazas donde instalar tales aparatos -lo que no sucede en el supuesto de la vivienda del recurrente- podían utilizar la fachada para su instalación, así resulta del acta obrante al folio 25 de las actuaciones. Ni siquiera sería oponible la autorización prestada en otra Junta General celebrada en 2009 a los propietarios de las viviendas de la DIRECCION001 cuyas fachadas se encuentran dirigidas a un patio de luces, en primer lugar, por tratarse de un hecho nuevo no incluido oportunamente en los escritos alegatorios de las partes, y, en segundo lugar y en todo caso, porque esta última autorización responde a la imposibilidad de contemplar tales aparatos fuera del patio de luces en el que se encuentran, lo que no sucede en el caso del aparato instalado en la vivienda del recurrente.

Tales hechos no han sido desvirtuados por la prueba testifical practicada a instancia de la parte demandada, correctamente valorada por el Juzgado de procedencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni, en menor medida, por la prueba pericial practicada también a su instancia pues el perito don José , reconoció haber emitido su informe basándose en que el demandado le había manifestado la inexistencia de Acuerdo de la Comunidad de Propietarios que permitiese a unos instalar aparatos de aire acondicionado en la fachada y se lo prohibiese a otros, y, sobre todo, llegó a negar que el aparato instalado por el demandado se viese desde la calle cuando, tanto la prueba testifical practicada como en mayor medida la fotografía obrante al folio 27 de las actuaciones evidencian la falta de veracidad de tal afirmación, por lo que dicha prueba pericial carece del más mínimo valor probatorio de conformidad con lo que dispone el artículo 348 de la misma Ley Procesal .

Por cuanto antecede, rechazando el error en la valoración de la prueba que se invoca y, en consecuencia, compartiendo la conclusión recogida en la sentencia de primera instancia según la cual el demandado, a diferencia de otros propietarios de la misma urbanización, ha incumplido el acuerdo adoptado el 12 de marzo de 2003, estamos en el caso de desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dña. Almudena Gil Segura, en nombre y representación de D. Florencio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 435/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 128/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico