Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3430/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 14 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 3430/11 -F

AUTOS Nº 515/10

En Sevilla, a seis de Febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 515/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Sevilla , promovidos por D. Borja y Dª Esperanza , representados por la Procuradora Dª Isabel Jiménez Heras, contra Andepro, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Ángeles Jiménez Sánchez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 20 de Octubre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por D. Borja Y DÑA. Esperanza , representados por la Procuradora Dña. Isabel Jiménez Heras, contra la mercantil ANDEPRO, S.L., declaro resuelto el contrato suscrito por las partes el 19 de febrero de 2008, condenando a la demandada a devolver a D. Borja Y DÑA. Esperanza la suma de 20.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de cada una de las entregas hasta la de la presente sentencia, y el previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago. Se imponen las costas procesales a ANDEPRO, S.L. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 3 de Febrero de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Doña Isabel Jiménez Heras, en nombre y representación de Don Borja y Doña Esperanza , se presentó demanda contra la entidad Andepro, S.L., interesando que se declarase resuelto el contrato de compraventa formalizado con fecha 19 de febrero de 2.008, por el cual, adquirían la vivienda núm. 19, en el Plan Parcial del Sector SQ-7, "Casilla de la Dehesa" de Dos Hermanas, por incumplimiento en cuanto al plazo de entrega y por no entregarle póliza de garantía de las cantidades entregadas. Además, interesaban que se le condenase al pago de 20.000 euros, importe entregado como parte del precio. La entidad demandada no compareció, siendo declarada en rebeldía. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada.

SEGUNDO .- En el caso concreto analizado en la presente litis, nos encontramos que la demandada fue declarada en rebeldía, al no comparecer en plazo, de ahí que no contestaran la demanda. Este status procesal, como reiteradamente tiene declarada la jurisprudencia, comporta una situación de pura inactividad, que, en principio, no supone una presunción de allanamiento o renuncia a la oposición, ni siquiera admisión de los hechos constitutivos de la acción. Este status no puede equipararse a un supuesto de "ficta confessio", es decir, admisión implícita de los hechos. De ahí que, en cuanto a la carga de la prueba, la parte actora se encuentra en la misma situación que si los demandada se hubiesen personado y negado los hechos, es decir, ha de probar los hechos constitutivos que fundamenta su petición.

Esa situación de rebeldía, sin causa justificada, provocó que la demandada, en el momento procesal oportuno, no efectuase alegaciones, que sí realiza en esta alzada, y que ha de rechazarse por cuanto que constituyen lo que se denomina hechos nuevos, y como tal, no es posible alegarlos en este momento procesal. La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque, como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )".

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a los actores, al encontrarse impedidos para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando la demandada ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada.

TERCERO .- En cualquier caso, como ya hemos señalado, dicha declaración de rebeldía no va a afectar al hecho esencial para que se estime la pretensión actora, como es que han de quedar acreditados los hechos determinantes y concluyentes de dicha pretensión, de modo que su inadecuada adveración a quien únicamente va a perjudicar, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, es a dicha parte.

No discute la recurrente frontalmente las argumentaciones de la Sentencia recurrida, en cuanto que se entiende que la cláusula que se refiere a la fecha de entrega de la vivienda es abusiva, de conformidad con lo establecido en la legislación especial de consumidores, sino que no pueden instar los actores la resolución del contrato al amparo del artículo 1.124 del Código civil , porque ellos habían incumplido la obligación del pago de parte del precio, en concreto, de un letra de cambio de vencimiento 30 de diciembre de 2.008.

Tiene declarado esta Sala, en relación a la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124 del Código Civil , que se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En cualquier caso, es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, porque su escasa entidad, no impiden que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, que fue la razón de prestar el oportuno consentimiento, es decir, de vincularrse.. En definitiva, es indispensable que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, SSTS 27-10-81 , 11-10-82 , 7-3-83

Para que prospere esta acción resolutoria es necesario que concurran, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1.999 , los siguientes requisitos:

"1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 ".

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: "aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara "una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo "que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial"". En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal", por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : " la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada".

A tenor de las anteriores consideraciones, es cierto que los actores no abonaron la letra de cambio mencionada en la fecha de su vencimiento, pero ello fue debido al previo incumplimiento de la demandada, que no le había entregado el oportuno aval por las cantidades anteriormente que ascendían a 20.000 euros, cuya devolución interesa en los presentes autos. El comportamiento de los actores no puede considerarse desleal e inadecuado, de conformidad con las obligaciones asumidas, porque en todo momento han cumplido con lo pactado, es ante las dificultades para obtener el oportuno aval, pese a que se trataba de una obligación asumida por la demandada, cuando deciden no realizar ese pago. Sin embargo, de las primeras cantidades abonadas, la primera de 12.875 euros, que se entregó al formalizarse el contrato, 19 de febrero de 2.008, el aval no se constituyó hasta el día 8 de mayo de 2.008, folio 24 de los autos, y limitado en cuanto a su vigencia hasta el día 28 de febrero de 2.009, cuando la fecha de entrega de la vivienda era muy posterior. Posteriormente los actores entregan en varios plazos, las cantidades reclamadas en los presentes autos, sin que la vendedora procediera a otorgar el oportuno aval. En estas circunstancias, ante un evidente incumplimiento de la vendedora, es legitimo que los compradores, aparte de exigir el otorgamiento del aval, en orden a tener la lógica seguridad, decidan posponer el pago del próximo vencimiento, ante un temor fundado y real, dado que observan unas obras abandonadas, hecho que no se discute por la demandada que fuera cierto, y que así se lo comunicaron a la compradora mediante el oportuno burofax, folio 25 de los autos, que no fue refutado en modo alguno por la demandada, que no ha realizado el menor esfuerzo para adverar que esas alegaciones no eran ciertas, es decir, que sí había procedido a otorgar el oportuno aval, y que todo obedecía a un ardid o artificio de los actores para no abonar dicho vencimiento.

En consecuencia, no se ha producido ese incumplimiento que se alega por la recurrente.

CUARTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir a desestimar el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Ángeles Jiménez Sánchez en nombre y representación de Andepro, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, con fecha 20 de Octubre de 2010 en el Juicio Ordinario nº 515/10 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-