Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6565/2011 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6565/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 1455/2009

FALLO: CONFIRMATORIO

S E N T E N C I A Nº 64/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a veintiuno de febrero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 y auto de rectificación de la misma de 19 de marzo de 2010 dictados en el procedimiento Juicio Ordinario 1455/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE SEVILLA entre la demandante la entidad MORERA & VALLEJO S.A representada por el Procurador D. JOAQUÍN LADRÓN DE GUEVARA CANO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ESCOBAR GARCÍA , y la demandada la entidad AXA SEGUROS GENERALES, S.A. representada por la Procuradora DÑA.MARÍA DEL PILAR PENELLA RIVAS y defendida por el Letrado D. JOSÉ LUÍS GARCÍA GONZÁLEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que debo desetimar la demanda de MORERA & VALLEJO, S.A. contra AXA SEGUROS GENERALES en reclamación de 17.908,50 Euros imponiendo a la demandada las costas del procedimiento.".

Dicha sentencia fue rectificada por auto de fecha 19 de marzo de 2010 , en el siguiente sentido: "SE RECTIFICA, de, en el sentido de que donde se dice "Que debo desestimar la demanda de MORERA & VALLEJO, S.A. contra AXA SEGUROS GENERALES en reclamación de 17.908,50 Euros imponiendo a la demandada la costas del procedimiento", debe decir "Que debe desestimar la demanda de MORERA & VALLEJO, S.A. contra AXA SEGUROS GENERALES en reclamación de 17.908,50 Euros imponiendo a la demandante las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad MORERA & VALLEJO SA que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso..

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante, "MORERA & VALLEJO, CORREDURÍA DE SEGUROS, S.A." (en lo sucesivo, MORERA Y VALLEJO) la sentencia que desestimó la demanda que en su día interpuso contra la aseguradora "AXA SEGUROS GENERALES, S.A." (en lo sucesivo AXA) y le condenó al pago de las costas.

En su demanda, MORERA Y VALLEJO reclamaba a AXA la comisión que como corredor de seguros le correspondía, en la cuantía resultante de la carta de condiciones suscrita por ambas, respecto de la prima del seguro de la anualidad 30 de noviembre de 2008 a 30 de noviembre de 2009 de la póliza de responsabilidad civil concertada entre AXA y la entidad "VILAMAR GESTIÓN, S.L." (en lo sucesivo, VILAMAR) en 2005, en cuya concertación intervino MORERA Y VALLEJO como mediador, siguiendo con esta cualidad durante las prórrogas del seguro en las anualidades siguientes, hasta que el 12 de noviembre de 2008 VILAMAR comunicó a AXA su cambio de mediador, que dejó de ser MORERA Y VALLEJO y pasó a ser "PASTOR MEDIACIÓN OPERADOR DE BANCASEGUROS, S.L." (en lo sucesivo, PASTOR MEDIACIÓN), empresa integrada en el mismo grupo societario que VILAMAR.

Al haberse producido ese cambio de mediador cuando ya había transcurrido el plazo que el art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro prevé para que cualquiera de las partes pueda oponerse a la prórroga del contrato, y conforme a lo previsto en el apartado 12 del Código de Usos concertado entre UNESPA y el Consejo Nacional de Mediadores, MORERA Y VALLEJO considera que le corresponde cobrar la comisión correspondiente a la anualidad de seguro iniciada el 30 de noviembre de 2008.

La sentencia desestimó su pretensión, al considerar que, habiendo abonado AXA la comisión correspondiente a dicha anualidad al nuevo mediador, PASTOR MEDIACIÓN, no puede obligársele a abonarla también a MORERA Y VALLEJO cuando el cambio de mediador es ajeno a su voluntad.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, la apelada AXA considera que el recurso varía la pretensión formulada por la demandante en primera instancia, al expresar argumentos e invocar preceptos legales no alegados en su demanda, por lo que siendo el recurso de apelación fundamentalmente revisorio de lo actuado en la primera instancia pues ha de formularse "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho e las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" ( art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y estando vedada la introducción de cuestiones nuevas en apelación, no podría acogerse la pretensión revocatoria formulada por MORERA Y VALLEJO en su recurso.

La Sala considera que ciertamente el recurso de apelación aborda la cuestión litigiosa de un modo más completo de lo que lo hacía la demanda, con mayor abundancia de argumentos jurídicos y citas legales. Pero la reprochabilidad de tal conducta (en cuanto que ha hurtado al Juez "a quo" conocer todos los posibles argumentos existentes a favor de la tesis de la actora) no alcanza un grado tal que impida entrar en el recurso, puesto que los argumentos esgrimidos no modifican el sustento fáctico y jurídico fundamental de la pretensión ejercitada en la primera instancia, sino que simplemente supone abundar en los argumentos ya esgrimidos.

En definitiva, no existe una modificación apreciable de la pretensión ejercitada en la demanda. Admitir el óbice procesal esgrimido por la apelada supondría una interpretación excesivamente rigurosa del art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impediría al apelante obtener una resolución que entrara en el fondo de la impugnación planteada, por lo que ha de ser rechazado.

TERCERO.- Varios son los argumentos fundamentales esgrimidos por la recurrente en su recurso de apelación.

El primero sería que cuando se produjo el cambio de mediador, 18 días antes del vencimiento del contrato, ya se había producido el devengo la comisión a favor del mediador, puesto que el tomador del seguro no podía oponerse ya a la prórroga del contrato en virtud de lo previsto en el art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro y por tanto el asegurador tenía asegurado el derecho al cobro de la prima.

El segundo sería que mientras que la comisión que el mediador cobra con cargo a la prima del seguro retribuye la aportación y mantenimiento del cliente a la aseguradora, la actuación del mediador durante el transcurso del periodo de duración del contrato de seguro o de cualquiera de sus prórrogas es retribuida con cargo a los honorarios que tiene derecho a pactar directamente con el tomador ( art. 29.2.III de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros ), por lo que si no se pactan tales honorarios esta faceta de su actividad es realizada gratuitamente. Dado que la actuación que genera el derecho al percibo de la comisión (la aportación y el mantenimiento del cliente) se habría producido por cuanto que el cliente se había mantenido (no podía denunciar ya la prórroga del contrato), habría nacido el derecho al cobro de su comisión con cargo a la prima.

Junto a estos argumentos principales se invoca el contenido del citado apartado 12 del Código de Usos suscrito entre UNESPA y el Colegio de Mediadores de Seguros.

CUARTO.- Respecto del primer argumento esgrimido por la recurrente, pretende aplicar a la relación jurídica existente entre ella, en cuanto que corredora de seguros, y la aseguradora, la disciplina jurídica del art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro .

El argumento no se acepta. El art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro es aplicable a las relaciones entre el tomador del seguro y el asegurador, pero no a las relaciones de cualquiera de ellos con el mediador de seguros.

El derecho de éste al cobro de la comisión ha de regirse por lo que haya pactado con la aseguradora ( art. 29.1 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros ). En la carta de condiciones suscrita por las partes no existe ninguna previsión expresa al respecto, pero parece evidente que consistiendo las comisiones en un determinado porcentaje respecto de la prima del seguro, el cobro de la comisión se producirá cuando la aseguradora cobre las primas, o al menos en el momento en que dicho cobro esté contractualmente previsto ( art. 14 de la Ley del Contrato de Seguro ), lo que se facilita en los casos, como el de autos, en los que la aseguradora ha delegado en el corredor el cobro de los recibos de prima de su cartera y de nueva producción, que MORERA Y VALLEJO ha de liquidar mensualmente a AXA según se prevé en la carta de condiciones.

A la misma conclusión se llega si se aplica analógicamente al corredor de seguros el art. 14 de la Ley del Contrato de Agencia (aplicable subsidiariamente a los agentes de seguros, art. 10.3 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros ).

El derecho de la aseguradora al cobro de la comisión no nace cuando, dos meses antes del vencimiento de un contrato de seguro prorrogable, no se haya denunciado la prórroga por escrito, sino cuando llegado el vencimiento, el contrato efectivamente se prorroga. La regulación de la oposición a la prórroga contenida en el art. 22 de la Ley del Contrato de Seguro no está establecida exclusivamente a favor de la aseguradora, sino también del tomador. Y aunque no se haya producido la denuncia escrita de la prórroga por ninguna de las partes antes del plazo de dos meses anterior al vencimiento del contrato, éste puede no llegar a prorrogarse por varias razones (finalización del contrato por común acuerdo de las partes [v.g., sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995 ], desaparición del riesgo asegurado, etc.), por lo que la prórroga del contrato no se producirá siempre y en todo caso, sin entrar siquiera en los problemas que el incremento en el importe de la prima puede traer consigo si el tomador no quiere prorrogar el contrato con una prima incrementada pese a no haber formulado la denuncia con los dos meses de antelación previstos en el citado precepto legal.

Por lo expuesto, cuando se comunicó por el tomador del seguro el cambio en el mediador no había nacido el derecho del asegurador al cobro de la prima del seguro ni consiguientemente el derecho del mediador al cobro de la comisión.

QUINTO.- Tampoco el segundo argumento del recurso puede prosperar. La recurrente establece una relación directa, de una parte, de la labor de aportación y mantenimiento de clientes a la aseguradora, esto es, de promoción de los contratos de seguro ofertados por la aseguradora, con la comisión que el art. 29.2.II de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros prevé cobre de la aseguradora, y, de otra, de la labor de asistencia al tomador durante la vigencia del seguro (no olvidemos que el art. 21 de la Ley del Contrato de Seguro otorga al corredor de seguros el carácter de representante formal del tomador frente al asegurador durante la vigencia del seguro) con los honorarios que puede pactar con el cliente para que se facturen directamente a éste ( art. 29.2.III de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros ), diferenciando por tanto radicalmente uno y otro aspecto de su actuación y la retribución que por cada uno de ellos recibe. Consecuencia de esta dicotomía sería, en opinión de la recurrente, que aunque al operarse el cambio de mediador por el cliente antes de la prórroga del contrato de seguro ya no podrá realizar la labor de asesoramiento y asistencia al cliente durante la vigencia prorrogada del seguro, dado que este aspecto de su actuación habría de ser retribuida por los honorarios pagados directamente por el cliente, tal circunstancia no enerva el derecho al cobro de la comisión con cargo al asegurador, puesto que ésta retribuiría el mantenimiento del tomador como cliente del asegurador, y ello se habría producido al no haber denunciado la prórroga del seguro con dos meses de antelación.

Al no existir en el caso de autos pacto de honorarios a cargar directamente por el mediador sobre el tomador, su cliente, la recurrente lo justifica alegando que en tal caso las labores de asesoramiento al cliente se realizan de modo gratuito.

Esta última alegación muestra ya lo forzado de la argumentación de la recurrente, puesto que es difícilmente entendible que una empresa dedicada profesionalmente a la mediación en los seguros privados preste gratuitamente sus servicios a sus clientes tomadores de seguros.

En todo caso, el enlace que se hace en el recurso entre la labor de la promoción de los contratos y las comisiones a cobrar del asegurador, de un lado, y la labor de asistencia al cliente y los honorarios cargados directamente sobre el mismo, de otro, carece de base legal, y responde a una mera elucubración.

El establecimiento de dichos honorarios con cargo directo al tomador, permitido por el art. 29.2.III de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros , puede responder a diversos motivos (encargo de búsqueda de un seguro con unas características especiales que suponen un esfuerzo adicional para el corredor, retribución de su trabajo cuando el cliente finalmente opta por no contratar el seguro que le ha sido gestionado por el mediador, etc.), y de ahí que en casos como el de autos, al no concurrir circunstancias especiales, la retribución del mediador se realiza completamente con cargo a las comisiones sobre la prima del seguro, puesto que si bien las mismas suponen detraer una determinada proporción sobre el precio que el asegurador cobra como retribución de su prestación, al fin y el cabo se está cobrando indirectamente del cliente, que es quien abona las primas al asegurador.

Por otra parte, la actuación del mediador una vez concertado o prorrogado el contrato de seguro no lo es solamente a favor del tomador del seguro. El art. 2.1 de la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros describe como actividades propias del mediador de seguros, además de su intervención en la fase de concertación del contrato, "la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro", lo que supone que tales servicios se prestan tanto al tomador como a la aseguradora (piénsese por ejemplo en el cobro de los recibos de prima que se delegue por la aseguradora en el mediador, como es el caso de la carta de intenciones firmada entre las partes de este litigio).

Considera la Sala que es una labor imposible en la práctica que el tribunal diseccione las diversas facetas de la función del mediador (promoción de la contratación del seguro, promoción de su prórroga, asesoramiento del tomador, realización de gestiones en las relaciones de éste con el asegurador, gestiones de cobro de los recibos de prima, etc.), las "etiquete" como actividades en interés del tomador o en interés del asegurador, y las proyecte sobre partes diferenciadas de la retribución que percibe el corredor, que habría de ser dividida para que las partes resultantes se correspondieran con tales facetas y pudieran ser pagadas por separado.

Es por ello que si al corredor le interesa que de algún modo esa diferenciación en la retribución y correspondencia entre determinados aspectos de su actuación y partes diferenciadas de su retribución, habrá de incluirse una previsión al respecto en la carta de condiciones. Si en la carta de condiciones no se incluye tal reglamentación "ad hoc", no puede pretenderse, como hace la recurrente, desvincular el devengo de la comisión del devengo de la prima y que se abone a un mediador que ha dejado de serlo antes de la prórroga del contrato de seguro la comisión correspondiente a la prima de la siguiente anualidad, en la que interviene otro mediador, que en el caso de autos ya ha cobrado su correspondiente prima.

Porque al igual que en base a la carta de intenciones MORERA Y VALLEJO podría haber reclamado el pago de su comisión correspondiente a la siguiente anualidad prorrogada en el caso de haber sustituido, pocos días antes de la prórroga del contrato, al mediador que hasta el momento hubiera intervenido en un contrato de seguro, de igual modo no puede exigir seguir cobrando dicha comisión en la siguiente anualidad prorrogada en el caso de que sea ella la sustituida por otro mediador. Tanto más cuando el obligado a pagar la comisión es el asegurador, que ha sido completamente ajeno al cambio del mediador, que ha sido decidido por el tomador del seguro, y que ha pagado la comisión al nuevo mediador designado por el tomador, PASTOR MEDIACIÓN.

SEXTO.- Por último, en cuanto al "Código de Usos" que se invoca, de la lectura del mismo resulta que no consiste en una recopilación de los usos existentes en materia de seguros, que de algún modo determinaran el contenido del contrato en aquello no previsto en él expresamente ( art. 1258 del Código Civil ), sino que es una propuesta de contenidos mínimos a incluir en las cartas de condiciones a suscribir entre las aseguradoras y los mediadores de seguros, y de normas de actuación para algunos aspectos especialmente conflictivos de las relaciones entre aseguradoras y mediadores, por lo que parece encontrarse en un término medio entre la propuesta de condicionados generales y el código de conducta, o tener algo tanto de una como de otro.

Respecto de los códigos de conducta, ciertamente la normativa mercantil más reciente (por ejemplo, la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios) otorga relevancia a que el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, en tanto esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios , especialmente cuando los mismos son consumidores, por cuanto que si el empresario incumple el código de conducta o afirma estar vinculado por el mismo sin ser cierto, tal conducta puede considerarse engañosa y distorsiona el funcionamiento correcto del mercado al determinar la adopción de decisiones económicas de los operadores económicos no por los méritos, la eficiencia o la calidad de las prestaciones sino en base a conductas fraudulentas.

Pero en el caso de autos, ni se ha afirmado por la actora que conociera que AXA estaba adherida al citado Código de Usos y que ello le determinó sustancialmente la decisión de suscribir la carta de condiciones con ella, ni concurre en MORERA Y VALLEJO la condición de consumidor, al ser un profesional de la mediación de seguros al que se le supone una competencia suficiente en la adopción de decisiones empresariales.

En cuanto a su aspecto de propuesta de condicionados generales estándares para las cartas de condiciones, sólo puede tener trascendencia cuando efectivamente hayan sido incorporados a tales cartas de condiciones.

En el caso de autos el contenido del apartado 12 del Código de Usos invocado por la actora en su demanda no fue incorporado por las partes al contenido de la carta de condiciones suscrita por ambas, lo que ha determinado que AXA haya abonado al nuevo mediador, PASTOR MEDIACIÓN, la comisión correspondiente a la siguiente anualidad.

Las razones expuestas determinan que no pueda acogerse la pretensión de MORERA Y VALLEJO de cobrar la comisión, en la cuantía pactada en la carta de condiciones suscrita con AXA, correspondiente a la prórroga del contrato de seguro suscrito por ésta con VILAMAR iniciada con posterioridad a que VILAMAR sustituyera a MORERA Y VALLEJO por otro mediador de seguros.

Esta es la solución a la que han llegado las Audiencias Provinciales que han abordado esta cuestión ( sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, núm. 443/2004, de 16 de diciembre [JUR200514362], sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, núm. 465/2006, de 28 de noviembre [JUR200745662] y sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, núm. 351/2009 de 28 de septiembre [JUR2009452446]), que han rechazado el valor normativo del Código de Usos y han negado que el mediador de seguros que es sustituido por el cliente por otro en los dos meses anteriores al vencimiento del contrato tenga derecho a cobrar la comisión correspondiente a la prórroga del contrato.

La solución desestimatoria dada por la sentencia apelada a la pretensión formulada fue correcta, por lo que debe ser confirmada.

SÉPTIMO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad MORERA Y VALLEJO, S.A. contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2010 rectificada por auto de 19 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 1455/09 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6565 11.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 23 de febrero de 2012.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 64. Certifico.