Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 503/2010 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 503/2010

Autos no 36/2010

Jdo. De Violencia Sobre la Mujer no 2 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Febrero de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 36/2010, seguidos ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no2 de Santa Cruz de Tenerife, instancias de Dona Rita , representada por el Procurador de los Tribunales Don Borja Machado Rodríguez de Azero y bajo la dirección técnica del Letrado Don Germán Javier Rodríguez Rodríguez, frente a Don Candido , representado por la Procuradora de los Tribunales Dona Isabel Lage Martínez y bajo la dirección técnica del Letrado Don Enrique Porres Juan-Senabre , con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. Cristina González Padrón , dictó sentencia el 29 Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Borja Machado Rodríguez de Acero, en nombre y representación de Dona Rita , frente a Don Candido , representado por la Procuradora Dona Isabel Lage Martínez, modificando en parte las medidas acordadas en sentencia de fecha 25 de febrero de 2.009, autos 873/2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, relativas al régimen de visitas y la pensión alimenticia, adoptando en su lugar las siguientes:

1o.- Fijación de régimen de visitas a favor del padre consistente en:

- Durante los seis primeros meses los fines de semana alternos, es decir, sábados y domingos alternos desde las 10:00 horas hasta las 13:00 horas, llevándose a cabo las visitas en el Punto de Encuentro sito en CALLE000 , no NUM000 , Las Veredillas, Santa Cruz de Tenerife, bajo la supervisión de un profesional del centro.

- Una vez transcurridos los seis primeros meses y previo informe favorable del Punto de Encuentro, las comunicaciones se realizarán, sin perjuicio de mejor acuerdo entre las partes, de la siguiente forma: dos días ínter semanales, fijándose, los martes y viernes, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de los períodos vacacionales del menor de Navidad, Semana Santa y verano; debiéndose efectuar las entregas y recogidas del menor mientras está vigente la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al demandado respecto de la actora en el Punto de Encuentro familiar citado y, una vez, cesada la misma, en el domicilio materno.

De tal manera, durante los seis primeros meses, las visitas serán espaciadas y controladas por profesionales conforme a lo recomendado por la Médico Forense Dna. Maite , tiempo en el que el menor podrá recuperar la confianza en su padre e ir superando la posible imagen negativa que pudiera tener de él, y trascurrido dicho tiempo, tras informe favorable que ha de emitir los profesionales y responsables del Punto de Encuentro Familiar, se instaurará un régimen de visitas normalizado consistente en dos días inter semanales, los martes y viernes, de aquélla semana en que no exista visita de fin de semana desde la salida del colegio a las 20:00 horas y encargándose el padre en dichas visitas de que el menor asista a sus actividades extraescolares, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horas del domingo y la mitad de los períodos vacacionales del menor de Navidad, Semana Santa y verano con arreglo a lo siguiente: en las vacaciones de verano el padre tendrá a su hijo el mes de julio o agosto, eligiendo el progenitor paterno en los anos pares; en Navidad siete días desde día 23 de diciembre a las 11:00 horas al día 30 de diciembre a las 11:00 horas, o desde éste último al día 6 de enero a las 19:00 horas; en Semana Santa desde el Domingo de Ramos a las 11:00 horas al Jueves Santo a las 11:00 horas o desde éste último día al Domingo de Resurrección a las 20:00 horas con elección del padre en los anos pares y la madre en los anos impares; en Carnavales cada ano estará el hijo con uno de sus padres por completo con elección del padre en los anos pares y la madre en los anos impares y los puentes se disfrutarán por los padres de modo alternativo, con elección del padre en los anos pares y la madre en los anos impares, con recogida y entrega del menor mientras está vigente la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al demandado respecto de la actora en el Punto de Encuentro familiar citado y, una vez, cesada la misma, en el domicilio materno o lugar fijado.

2o.- Pensión alimenticia a cargo del progenitor paterno y a favor del hijo menor en la suma de 250 euros mensuales, abonables en los cinco primeros días de cada mes en cuenta corriente a designar por la madre y actualizables según las variaciones porcentuales del I.P.C u otro índice que le sustituya, más la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de Enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, debe resolverse previamente la alegación de la parte actora y apelada acerca de la inadmisibilidad del recurso interpuesto de contrario por no expresarse concretamente en el escrito de preparación ni los fundamentos de derecho de la sentencia ni el fallo, sino que se refiere a todos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sosteniendo la parte apelada que el recurso no debió ser admitido, solicitando ahora su desestimación.

Tiene razón la parte apelada en que el escrito de preparación no cumple con todo rigor la prescripción legal. Sin embargo, se desprende sin duda de todo el escrito la oposición a todos los pronunciamientos contrarios a las pretensiones del demandado y al fallo, que luego pueden abandonarse, y desde luego la voluntad de apelar.

Por lo tanto, y puesto que en este caso el fallo de la sentencia que se pretende recurrir no resulta realmente complejo, fácilmente puede colegirse sin demérito para la parte apelada que se recurren los pronunciamientos contrarios a la parte demandada, por lo que no se encuentran méritos suficientes para decretar la drástica medida solicitada, privando del acceso al recurso al apelante.

SEGUNDO.- En el presente litigio, en relación con el motivo de recurso relativo al régimen de visitas del hijo menor de los litigantes, que el demandado impugna para discrepar del pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de esta medida, conviene precisar que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos y tenerlos en su companía que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, es un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, y si cierto es el propósito de la ley de tender a la mayor comunicación posible del progenitor que no tiene la custodia con los hijos, también lo es que para la mejor concreción posible del beneficio del menor han de ser ponderadas todas las circunstancias.

TERCERO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, como alega la apelada, y venimos reiterando en esta Sala, el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor; y en este caso sucede que la motivación de la sentencia recurrida se basa en esencia en que precisamente el interés del menor merece una cierta restricción del derecho, acordando el desarrollo de las vistas en el Punto de Encuentro mientras esté vigente la orden de alejamiento del padre demandado, y en realidad establece un régimen progresivo hasta llegar a su normalización, tras informe favorable de los profesionales y responsables del Punto de Encuentro.

En este supuesto, partiendo de que el recurrente se encuentra en situación de jubilación del Cuerpo de la Guardia Civil por incapacidad debido a trastorno de la personalidad de tipo mixto, irreversible, que le imposibilita totalmente para las funciones propias de su Cuerpo, según historia clínica remitida por la correspondiente Dirección General, cuya influencia junto con el resto de lo actuado en el procedimiento, relativo a lamentables sucesos más recientes que no vamos a repetir aquí, en la apreciación también de la sentencia recurrida, a la que nos remitimos por su corrección, y particularmente el resultado del exploración del menor, que rechaza el contacto con su padre, abona la consideración de la agresividad y conducta desordenada del padre para modificar la medida.

De manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, porque las visitas se normalizarán como quiere el padre recurrente, contando con la prevención que la sentencia recurrida senala de estar a los informes del Punto de Encuentro, es decir, si los informes resultan favorables.

En todo caso, no está de más recordar que precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la cuantía de la pensión alimenticia, aunque el recurrente la hace objeto expreso de recurso, habrá que suponer que la impugna por considerarla excesiva, porque en el escrito de interposición no desarrolla siquiera motivo alguno dirigido concretamente a desvirtuar la apreciación de la sentencia recurrida para aumentar la cuantía de la pensión; y siendo así que es medida sobre la que, como venimos reiterando, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, en este caso no podemos por menos que compartir los datos y circunstancias que considera la sentencia recurrida y su incidencia en el resultado de la modificación que se acoge por dicha resolución, particularmente el incremento del coste de las necesidades del hijo, teniendo en cuenta que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, lo que ha de continuar procurándose por ser el propósito de la ley, y puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , y que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que en definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia para desvirtuar lo expuesto.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley.

Fallo

1. Desestimar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la parte apelada.

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Candido , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando íntegramente la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.