Sentencia Civil Nº 64/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 458/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-10/001965

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 458/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 171/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Esperanza , Geronimo y Julia

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ, JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y MARIA LARRASQUITU CONCEPCION

Abogado/a / Abokatua: ROBERTO OAR IBARRA, ROBERTO OAR IBARRA y IÑIGO BARQUIN URIEN

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 64/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 171/10 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: Esperanza e Geronimo , representados por el Procurador Sr. Ruiz Gutierrez y dirigidos por el Letrado Sr. Oar Ibarra; y como coapelante: Julia , representada por la Procuradora Sra. Larrasquitu Concepción y dirigida por el Letrado Sr. Barquín Urien.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 17 de Mayo de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Don Juan Fernando Setién, García en nombre y representación de Doña Esperanza y Don Geronimo , frente a Doña Julia , declarando resuelto el contrato de obra celebrado entre las partes y condenando a la demandada a satisfacer a la parte demandante la cantidad de 6.000 euros.

Dicha cantidad devengará a favor de la parte demandante un interés igual al legal del dinero desde el 3 de mayo de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al del dinero, incrementado en dos puntos.

Sin expresa condena en costas.

QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora Doña María Larrasquitu Concepción, en nombre y representación de Doña Julia , frente a Doña Esperanza y Don Geronimo , condenando a la parte demandante a entregar a la parte demandada la cantidad de 2.797,29 euros.

Dicha cantidad devengará a favor de la parte demandada un interés igual al legal del dinero desde el 3 de mayo de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta hasta su completo pago un interés igual al del dinero, incrementado en dos puntos.

Sin expresa condena en costas.'.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones de Esperanza e Geronimo y Julia , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 458/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 2 de Enero de 2012 se señaló el día 7 de Febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representacion de Esperanza e Geronimo , contra la Sentencia de la instancia al considerar que yerra la juzgadora cuando no acepta como precio real de contrato de arrendamiento de obra sobre el que no se discute por las partes litigantes su contratación; a su entender la cantidad que se refleja en el documento nº 1 acompañado con la demanda es un presupuesto de obra que somete a las partes en cuanto recoge la voluntad de los contratantes.

Este documento es el contrato real de obra que detalla las partidas a ejecutar y su cuantificación; por lo que no es un mero documento que expresa un precio aproximado de la obra sino que alcanza un valor de prueba plena de cual fue la voluntad de las partes. La cantidad de la que ambas partes referencian como precio final no es discrepante a más; sino que surge la divergencia sobre los porcentajes y honorarios que sobre el mismo se aplica y que la juzgadora admite no pueden ser estimados. A pesar de que la parte demandada admite que el documento nº 1 es un verdadero contrato cuando basa su defensa en el incremento de dicha cantidad por beneficio industrial y gastos generales así como cuando admite en las certificaciones que gira la cantidad presupuestada describiendo aumentos realizados como demasía; y por último cuando admite en el acto de la vista que su beneficio industrial ya se contenía en los nuevos precios fijados en los tajos de obra ofertados. A pesar de ello la Sentencia rechaza que la cantidad de 166.363,03 euros fuera el precio asumido por las partes como de valor por la ejecución contratada; por ello la pericial aportada por su parte refleja claramente el valor de la obra y atendiendo a los precios de la demanda aunque los considera excesivos establece el precio a que alcanzaba la obra.

En cuando a la indemnización por retraso, no comparte la limitación de los 500 euros solicitados hasta Febrero de 2010 cuando está acreditado que a Junio de 2010 como se interesa en demanda las obras estaban inacabadas; y reflejado en las fotografías de la pericial de la parte demandada, siendo interesado que se extienda hasta tal fecha.

Error en la apreciación de la prueba en relación a los valores por tajo de obra; no comparte que por la parte demandada cada vez que realiza una liquidación arroja una valoración diferente. Por ello su informe pericial dictaminado por el Sr. Jose Augusto efectua una comparativa y detalla en estudio las divergencias graves que aprecia en la valoración de la parte demandada, impugnando la prueba pericial de contrario que la juzgadora ha dado por correcta.

Se alza contra los honorarios del Arquitecto y de la propia contratista argumentando su disconformidad a derecho interesando que no procede reconocer ninguna cantidad por los mismos.

Por la representación de Julia se interpone recurso de apelación interesando que se estime su reconvención y se desestime íntegramente la demanda. Alega en su fundamentación de la valoración del recurso que no comparte la desestimación de aplicación de un 19% por beneficio industrial y gastos generales cuando son porcentajes a los que se tiene derecho en la ejecución de las obras. Así como la indemnización que se concede por retraso considerándola improcedente.

No puede admitir que no hubiera pacto de aplicación del porcentaje del 19% cuando en las certificaciones de obras emitidas por el Arquitecto siempre sobre la base se aplica un 13% de gatos y 6% de beneficio industrial; la explicación de desestimación de la alternancia en la aplicación de los porcentajes para establecer un tipo impositivo del 19% es un mero error de transcripción que no tiene reflejo en las certificaciones; recordando que la arbitrariedad que el Arquitecto refiere se relaciona con el ajuste que se emplea en el tráfico mercantil para establecer el monto final de la certificación.

Este tipo impositivo es una parte del presupuesto y siempre se aplica en una obra como la contratada.

En su virtud sostiene que debe ser revisada la Sentencia y estimar íntegramente su demanda reconvencional, con desestimación de la cantidad concedida por indemnización por retraso a favor del reconvenido.

SEGUNDO .- Delimitado el debate en esta alzada, la primera de las cuestiones que se plantea es determinar la fuerza probatoria que al documento nº 1 de los acompañados con la demanda sostienen las partes de forma contradictoria; en cuanto que para el recurrente supone documento vinculante entre las partes del costo de la ejecucion contratada y que aceptó mostrando su voluntad a ejecutar los trabajos especificados y por dicho valor; mientras que para la parte demandada es un mero documento orientativo elaborado para cuantificar honorarios de profesionales. Decir que para esta Sala la alegación del demandado reconveniente no trae ninguna fundamentación; al contrario, compartimos el criterio conceptual de la parte actora en cuanto el valor probatorio del documento que la contrata establece como obra a ejecutar son las obras especificadas y queda vinculada no solo a la ejecución de las obras descritas sino también a la cuantificación económica de dichas partidas; todo ello sin perjuicio de existencia de obras adicionales fuera de dicho presupuesto que por aceptación expresa o tácita de la propiedad se ejecuten de forma cierta en cuyo caso se deberá abonar por quien las contrató; así y al respecto desde siempre tiene esta Sala dicho que: '... Tanto del contrato de obra como el de prestación de servicios, regulados ambos en los artículos 1544 , 1583 y 1588 y siguientes del C.Civil , se caracterizan por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio y la contraprestación del precio. No obstante, la diferencia entre uno y otro se halla en que por el contrato de obra, una persona, contratista, se obliga respecto de otra, comitente a la obtención de un resultado previsto por los contratantes, mientras que en el contrato de prestación de servicos, no existe esa obligación de resultado.

Resulta, pues, incuestionable que en el contrato de obra, el contratista debe realizar las obras en debidas condiciones, por lo que si no reune las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato, pudiendo el comitente oponerse y rehusar el pago del precio que se reclama tanti si el contratista no le ha hehco entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo ('exceptio non rite adimpleti contractus') ( Sentencias del T.Supremo de 1 de Junio de 1980 y A.Provincial de Cáceres de 26 de Septiembre de 1985). Sin embargo, aún cuando la parte comitente queda facultada, en principio, para no cumplir su pretensión, ello resulta según reiterada doctrina jurisprudencial, contraria a la equidad y buena fe, art. 1258 C.Civil , cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago y dentro del mismo juicio y por vía de reconvención o en pleito ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencias del T.Supremo de 24 de Octubre de 1986 y A.Provincial de Lérida de 27 de Abril de 1985).

Por último y a los efectos de la resolución de este recurso de apelación, no debe de olvidarse en orden al principio del 'onus probandi' consagrado en el art. 1214 del C.Civil , que el mismo no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de la prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma, esto es, al actor le incumbe la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado la de los impeditivos o extintivos que alegue (Sentencias del T.Supremo de 15 de Febrero de 1985, 13 de Diciembre de 1989 y 10 de Mayo y 27 de Junio de 1990).

En estos casos en que la ejecución de obras se realiza por el precio fijado unitariamente, no cerrado ya tiene recogido el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias como la de 18 de Enero de 1985 , 'que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1593 del Código Civil , carecerá de aplicación en la hipótesis de que se produzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance innovatorio, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obras bien por incremento del volumen de la construída, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia de forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño sea recogida documentalmente siendo suficiente la autorización verbal e incluso tácita' o la Sentencia de 24 de Septiembre de 1984 en la que dice que 'aunque el inicial contrato de ejecución de obra estableció el sistema de certificaciones mensuales, visada por la Dirección facultativa, para el pago del precio de la obra presupuestada y que para introducir cualquier alteración en la ya proyectada, había de mediar orden expreso de aquella dirección, ello no puede obstaculizar el que, habiendo surgido discrepancias entre los contratantes, que afectan a la realización de trabajos en su día rechazados u objetados por el Técnico Director de la obra, así como la adecuación de ella a lo convenido y la justeza de su abono, sin que esta decisión signifique que el cumplimiento del contrato haya quedado al arbitrio de la parte que pidió, tal reconocimiento y pago'. En esta misma línea la Sentencia 8 de Abril de 1987. En sentido semejante a la línea mencionada del Tribunal Supremo , la de la Audiencia Territorial de Pamplona de fecha 14 de Enero de 1987 y la de la Audiencia Provincial de las Palmas de 10 de Septiembre de 1985 en las que se recoge la idea de que el asentamiento o consentimiento del comitente no tiene porque ser escrito sino que puede serlo tácito como lo es el aprovechamiento y aceptación de lo ejecutado.

CUARTO.- Conforme a lo explicitado y razonado en el fundamento anterior, la Sala no comparte el criterio que el juzgador de instancia acogió en la resolución que hoy se apela ya que este Tribunal, está de acuerdo con la teoría jurisprudencial de que existiendo un presupuesto firmado y aceptado, así como las variaciones o ampliaciones que en él se pueden realizar, a éste habrá que estar a la hora de determinar si se pagó o no el precio convenido y por ello, será esta cantidad la que al demandado el pago tendrá que efectuar para poder alegar que por su parte ha cumplido con su obligación de pago del precio (el precio que se pagó y se aceptó entre ambas partes litigantes que son las contratantes); entendiendo que la aceptación no es necesaria que se plasme con una firma, sino que en aquel concepto entran también la aceptación tácita, esto es, el aprovechamiento y utilidad que el contratante de la obra obtiene con la misma, comprendiendo dentro de ella las ampliaciones y variaciones del presupuesto inicial.'.

TERCERO .- Expuesto el razonamiento anterior y para resolver la controversia entre las partes litigantes en cuanto que sostiene el recurrente (la propiedad) que no abonó la cuarta certificación porque consideraba que se giraba el precio a que alcanzaba la obra y restaba por ejecutar la mayor parte de élla, incumpliendo la demandada el contrato de forma grave por abandono de la obra; y en contra lo reivindicado por el reconviniente de ausencia o/y falta de pago por el demandado de obra totalmente ejecutada. Acierta de pleno la juzgadora cuando establece como premisa inicial que se debe establecer como presupuesto del que emana el resto de las conclusiones cuánta obra se ha realizado y el valor o monto de lo realmente ejecutado.

A fin de resolver esta problemática se aportan por las partes sendos informes periciales y de los que la juzgadora da una mayor razonabilidad a las consideraciones que se establecen en el informe que aporta la demandada al atender para confeccionar su pericia a las facturas giradas por obras verificadas y que la propiedad asumió y abonó. Ante esta opción de la juzgadora de fundar su resolución en un determinado informe resulta ciertamente correcto por cuanto como se ha dicho por este Tribunal, como afirma la Sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 '... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada 'privatización' de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del 'labyrinthus peritiae' aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio , 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

CUARTO .- En aplicación de lo expuesto, no consideramos error de valoración en la Sentencia en orden a estimar a cuánto alcanza el valor no de la obra que se consideraba se contrató sino y al extremo concretado de consideración a fijar el valor o monto de lo realmente ejecutado y que debe el demandante asumir por estar realizadas a su ciencia y paciencia las obras cuantificadas; de ello que se concluya con la consideración de que este Tribunal comparte las conclusiones que se establecen en Sentencia en consideración a los razonamientos que la juzgadora efectua atendiendo al informe del perito Sr. Sabino . Nos explicamos; en nada perjudica al derecho de las partes a tenor de la facultad de valoración que se otorga a los Tribunales el optar por las soluciones que se contienen en un dictamen si se dan las razones que justifican tal elección, de lo que vista la justificación que la juzgadora establece en orden a considerar que el informe Don. Sabino establece como ciencia suficiente para conocer el grado de objetividad suficiente otorgando una mayor fuerza probatoria al ser el resultado del estuido no del presupuesto contratado como ejecución a hacer sino extraido de las obras realmente ejecutadas conforme a certificaciones emitidas y facturadas. En conclusión, compartimos que la cuantificación de la obra que se ha ejecutado de rehabilitación de la vivienda propiedad de la parte actora se limita por principio de congruencia a 139.768,84 euros, I.V.A. incluido, al ser cantidad que la propia demandada establece e informa a la propiedad en el documento liquidatorio entre ambos en cuanto a obra realizada y obra sin ejecutar.

En lo referente a la no inclusión de los recargos instados por la igualmente recurrente demandada derivados de los gastos generales y beneficio industrial; partiendo de lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución y de la consideración que al documento nº 1 de los acompañados con la demanda la Sala considera que tiene fuerza vinculante entre las partes, al no ser un mero instrumento orientativo sino documento en que refleja la obra a ejecutar y su valor con los recargos e impuestos correspondientes; es obligado nuevamente ratificar la Sentencia, al no existir referencia alguna en dicho documento a los gastos generales ni el beneficio industrial más cuando si que al contrario establece se pacta y se asumen los honorarios de los profesionales que realizan y se encargan de la obra. Y trae lógica dicha exclusión de los recargos anteriores en cuanto que la demandada coordinadora de gremios que encarga, dada la embergadura de las obras, a Arquitecto Superior la necesidad de efectuar el proyecto correspondiente.

La moderación que en Sentencia se efectua de los honorarios de los profesionales nuevamente se considera que está atemperada a las circunstancias que concurren ajustando la equivalencia entre el trabajo realmente realizado y lo dejado de ejecutar, aplicando una reducción derivada del porcentaje que se extrae de las premisas anteriores lo cual es ajustado a derecho al pondear la equivalencia de prestaciones entre las partes; siendo así que ni es irracional ni arbitraria la cantidad que establece de 22.218,13 euros, I.V.A. incluido, cantidad que se debe adicionar y a los efectos de concretar que cantidades se adeudan a la cantidad previamente establecida a que alcanza la obra ejecutada. Adición total que arroja 161.986,97 euros I.V.A. incluido.

El último apartado a resolver se concreta a establecer si la cantidad concedida por indemnización de daños y perjuicios que a favor del demandante reconoce la Sentencia es procedente de ratificar o al contrario como el reconviniente interesa se procede a su desestimación.

Así, en este orden de cosas, esta última argumentación de la Sentencia no es compartida por el Tribunal; si se parte de que es aceptada mutuamente la resolución contractual desde el momento en que surge la discrepancia entre las partes por no estar conformes con la cuarta certificación al no ser abonada por el ejecutante por considerar que no se correlaciona con las obras ejecutadas, no continuando la parte demandada con la obra por impago, aún cuando sostenga la Sentencia que el motivo de la demandada en este sentido no puede ser atendido, sí que para este Tribunal es cierto que este hecho fue motivador de las posturas divergentes y discrepantes entre las partes como se desprende de las misivas enviadas por la reconviniente demandada en la que informa de la liquidación, a su entender resultante ante el impago de la última certificación y estando a la espera de notificaciones e instrucciones de la dueña actora que considera que ante tal reclamación no compartida no da ordenes al respecto; siendo así que la ruptura de la contratación deviene de las posturas de ambas partes y no estando establecido un plazo determinado de ejecución de las obras en el contrato suscrito entre las partes, se considera que no ha lugar a conceder ninguna cantidad indemnizatoria por perjuicios al considerar huerfano al procedimiento de prueba acreditativa de este extremo porque como reiteradamente se ha dicho, se ejercita por la parte actora la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento contractual que la demandada ha incurrido al ejecutar indebidamente la obra encomendada. En este contexto igualmente es de recordar que el Tribunal Supremo señala lo esencial en el contrato de arrendamiento de obra como pone de manifiesto la STS de 22 de febrero 1997 (r.a.1189) 'pues caracterizado el contrato de arrendamiento de obra por una obligación de resultado que asume el arrendador (ejecución de una obra, sea mueble o inmueble), a cambio del cual la otra parte (el arrendatario) se obliga a pagarle un precio, es evidente que esto fue lo pactado en el presente supuesto litigioso' ( en el mismo sentido la STS de 22 de octubre 1997 , r.a.7410; STS de 10 de mayo 1997 , r.a.3831; STs de 30 de enero 1997 , r.a.845; STs de 10 de noviembre 1993 , r.a.8958). La responsabilidad contractual aparece expresamente contemplada en el artº 1101 C.c . pues determina la obligación de resarcir los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento de todo tipo de obligaciones previamente constituídas. Y en este sentido, es decir, en el ámbito genérico del artº 1101 C.c . se pronuncia la STS de 5 de enero 1949 (r.a.83), STS de 30 de junio 1961 (r.a.2872), STS de 16 de diciembre 1986 (r.a.7447). Y concretamente la STS de 4 de octubre de 1985 señala que ' La amplia expresión de declarar sujetos a indemnización a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de las obligaciones comprendidas en el origen de la responsabilidad ( artº 101 C.c .) incluye cualquier hecho ilícito que pueda, causando perjuicio, alterar el cumplimiento fiel, estricto y normal de las obligaciones, cualquier medio o forma de incumplimiento de ésta, por lo que en tal senmtido el artº 1101 C.c ., puesto en relación con el artº 1098 C.c ., suple el silencio del ordenamiento jurídico, permitiendo invocarlos en todos los casos en que pueda haber ocasión de responsabilidad'. La Sala del Tribunal Supremo, se entiende, quiere dejar sentado que el artº 1101 C.c . no contiene los efectos del incumplimiento sino que únicamente se refiere a uno de los efectos del incumplimiento que no es otro que la indemnización de los daños y perjuicios tal y como pone de manifiesto la STS de 28 de abril 1995 (r.a.1555). El recurrente ( actor reconvencional) limita su respuesta a la acción del hoy recurrido en la indemnización de daños y perjuicios que no es o, mejor, que no puede basarse exclusivamente en el incumplimiento sino en el daño que el mismo ocasiona. La jurisprudencia reiterada viene señalando que la obligación de indemnizar, la prestación id quod interest, no puede basarse en el mero incumplimiento contractual, sino en el daño derivado de dicho incumplimiento ( STS de 13 de mayo 1997 , r.a.3842, STS de 8 de febrero 1996 , r.a.1345, STS de 6 de abril 1995 , r.a.3416, STS de 4 de octubre 1994 , r.a.7447, STS de 3 de mayo 1966 , r.a.2882). En suma, ad initio se quiere poner de manifiesto que lo planteado por el recurrente se ciñe al ámbito de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y que por ende generador de daño, es decir, es el daño procedente del incumplimiento lo que realmente se reclama. Por ello, igualmente el Tribunal Supremo refiere que los requisitos que de forma reiterada asume la Sala primera a propósito del incumplimiento contractual para posteriormente realizar las precisiones en cuanto a la obligación de resultado. La lejana STS de 13 de junio 1903 ya nos dice que 'para que se produzca la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados con el incumplimiento, basta la concurrencia de tres circunstancias, a saber: que haya una obligación constituida, que el obligado deje de cumplirla, y que por consecuencia y efecto de su incumplimiento se causen los perjuicios'. Y así son numerosas las sentencias ( ad exemplum STS de 30 de noviembre 1973 , r.a.4547; STS de 20 de mayo 1978 , r.a.1919, STS de 16 de mayo 1979 , r.a.1831, STS de 19 de diciembre 1984 , r.a.6134, STS de 2 de abril 1986 , r.a.1789, STS de 10 de octubre 1990 , r.a.7592, STS de 4 de marzo 1995 , r.a.3132) que exigen la concurrencia de los siguientes requisitos: a) preexistencia de una obligación; b) incumplimiento de la misma; c) por culpa, negligencia o falta de diligencia ; d)no debido a caso fortuito o fuerza mayor; d) la realidad de los perjuicios y e) nexo causal eficiente.

Continua la mencionada doctrina del Tribunal Supremo diciendo que '... prescindiendo de la previa existencia de una obligación, hecho no controvertido, nos centramos en el incumplimiento o en terminología del artº 1101 C.c . la contravención. Aún más, en cualquiera de las modalidades ya destacadas, es decir, el incumplimiento total, cumplimiento defectuoso, aliud pro alio, imposibilidad sobrevenida.... Y en este sentido debe aclararse al juzgador ' a quo' del error que adolece su fundamentación pues no es admisible, tal y como hemos manifestado, que la base de la pretensión de la parte ahora recurrente se ciña a la indemnización de los daños y perjuicios y se pretenda afirmar que lo que ejercita es la exceptio non adimpleti contractus. Pues, en primer lugar, debe diferenciarse el incumplimiento con entrega de cosa distinta a la pactada, con la inhabilidad del objeto o insatisfacción del comprador. En segundo lugar, debe diferenciarse con los vicios ocultos y, por último, no produce la resolución contractual ni es base de la mencionada exceptio non adimpleti contractus. Y así se señala en la STS de 25 de noviembre 1992 , r.a.9588 al decir que ' Que es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento que produce la resolución contractual o en la que puede basarse la excepción «non adimpleti contractus» esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelación exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o la excepción aludidas ...'.

Todo lo expresado y correlacionado con la narración del hecho resolutivo del contrato entre los litigantes permite concluir que no es estimable la indemnización que interesa porque admitida la resolución por voluntad de ambas partes, el daño indemnizable es igual al perjuicio originado de forma objetiva y lo cierto es que no apreciamos existencia de prueba de tal extremo lo que conlleva a la revocación de tal pronunciamiento.

QUINTO .- De todo lo expuesto únicamente se estima en una parte el recurso de apelación planteado por la Sra. Julia , desestimándose el recurso de apelación interpuesto por Esperanza e Geronimo ; en cuanto a las costas no se efectua expresa imposición de costas de esta instancia al considerar que las circunstancias concurrentes que ha sostenido en esta resolución en la parte final del fundamento precedente permite ponderar la no imposición de las mismas conforme dispone el art. 398 en relación con el artículo 394, ambos de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esperanza e Geronimo y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Julia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo en autos de Procedimiento Ordinario 171/10 de fecha 17 de Mayo de 2011, debemos revocar como revocamos parcialmente la resolución y dictar otra por la que se desestima la petición de indemnización de daños y perjuicios interesada por la parte actora. En cuanto al resto de los pronunciamientos se ratifican en su totalidad; en cuanto a las costas de esta instancia no se efectua expresa imposición. Procede la pérdida del depósito constituido por la Sra. Esperanza y el Sr. Geronimo y la devolución del constituido por la Sra. Julia .

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 045811. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.