Sentencia Civil Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 610/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00064/2013

Rollo núm.: 610/12

S E N T E N C I A Nº 64

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 19 de febrero de 2013

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Mahón, bajo el número 196/11 , Rollo de Sala numero 610/12,entre partes, de una como demandado-apelante la entidad Banco Popular Español SA, representado por el Procurador don Francisco Tortellá Tugores y asistido del letrado don Demetrio Madrid Alonso, de otra, como actor-apelado don Carlos Francisco , representado por la Procuradora doña Maribel Juan Danús y asistido del letrado don Juan Manuel Lafuente Mir.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Mahón, se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Carlos Francisco contra Banco Popular Española SA, y en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera celebrado el día 12 de marzo de 2007 entre don Carlos Francisco y el Banco de Crédito Balear SA.- 2.- Condenar a que las partes procedan a la restitución recíproca de las prestaciones efectuadas. 3.- Se condena en costas a Banco Popular Español SA'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandado-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 12 de febrero de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta por don Carlos Francisco contra el Banco Popular Español SA, declarando la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera suscrito por las partes el día 12 de marzo de 2007, por considerar, el juez 'a quo', que el proceso de formación de la voluntad contractual del Sr. Carlos Francisco estuvo aquejado de numerosos defectos afectantes a la información del producto que determinaron la existencia de error al prestar su consentimiento, y, consecuencia de la antedicha declaración, se condena a las partes a que procedan a la recíproca restitución de las prestaciones efectuadas. Se alza la entidad bancaria demandada solicitando de este Tribunal la revocación de la meritada resolución y el dictado de otra, en su lugar, por la que desestime la demanda en su integridad, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: A) nulidad de la sentencia dictada en la primera instancia por falta de motivación e incumplimiento del deber de exhaustividad ( artículos 120.3 CE y 218 LEC ), al ser 'prácticamente idéntica' a la dictada por el mismo juez en el procedimiento de juicio ordinario nº 587/2011, en la que también era demandado el Banco hoy apelante, hasta el punto de confundir las pruebas practicadas en uno y otro procedimiento, así, y en primer lugar, no es parejo el perfil inversor del actor en el anterior litigio y el actor en el presente, pues si aquel debía ser considerado cliente minorista, don Carlos Francisco es un mediano empresario con capacidad financiera superior y que contrató el producto para cubrir un endeudamiento empresarial; en segundo lugar, don Carlos Francisco no tenía contratados bonos convertibles como el otro cliente, ni le fue presentado el producto mediante llamada telefónica; en tercer lugar, no es cierto que no se explicara al actor los riesgos que entrañaba el producto pues el director de la sucursal declaró que se lo explicó 'calculadora en mano' y además don Carlos Francisco contó con el asesoramiento de su contable antes de firmar el contrato; en cuarto lugar, da por reproducido el escrito de alegaciones que presentó tras la práctica de la diligencia final, respecto del cual, afirma, nada se dice en la sentencia. B) Subsidiariamente, y para el supuesto de no acogerse el primero de los motivos del recurso, se alega la errónea valoración de la prueba practicada pues, en el presente caso, el actor conocía lo que contrataba y sus consecuencias, no concurriendo el error invalidante del consentimiento, siendo que el contrato no puede ser considerado complejo ya que se trata de comprender la correlación entre dos variables económicas, informándose al cliente en los términos que constan en la tercera de las condiciones particulares del contrato y, afirma, si hubo error en el actor ello no se debió a la conducta del Banco sino a la escasa diligencia de su contable, el Sr. Felipe ; respecto de la cláusula de cancelación anticipada contenida en el contrato se dice que su redacción es válida según el Banco de España, es una cláusula accesoria del contrato y clara respecto de que la cancelación tiene un coste para el cliente, si bien, aclara, dicho coste no puede determinarse de antemano sino que depende de las condiciones y tipo de interés vigentes en el mercado en cada momento; afirma la parte apelante que entre el Banco y el actor no existe una relación contractual que pueda ser considerada como servicio de gestión de carteras o de asesoramiento en materia de inversiones por lo que no resulta de aplicación la Ley del Mercado de Valores ni el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, cuando, además, el contrato se firmó en marzo de 2007 y la normativa MIFID sólo es aplicable a los derivados no vinculados a productos bancarios concretos; y C) Reitera la aplicación al presente caso de la doctrina de los actos propios, resultando incierto que la primera liquidación negativa que se giró al actor coincidiera con la bajada generalizada de los tipos de interés.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Resulta conveniente recordar, dado el tenor del primero de los motivos del recurso de apelación, que a tenor del artículo 120.3 de la CE las sentencias deberán ser siempre motivadas, teniendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 abril 1984 que, por imperativo de dicho precepto, la motivación es una exigencia formal de las resoluciones judiciales, en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el artículo 24 CE , bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. La motivación no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, cuya suficiencia deberá valorarse en cada caso concreto, por lo que, ni es recomendable fijar criterios sobre el modo de razonar ni es posible establecer a priori una determinada extensión de los Fundamentos de Derecho, lo que dependerá de la complejidad del asunto y circunstancias concurrentes, señalando el Alto Tribunal ( SSTS de 16/5/00 , 12/7/00 , y 10/2/2003 , entre otras muchas), que 'la motivación de las resoluciones judiciales comporta el examen acerca de si el Tribunal de instancia ha expuesto suficientemente y con la conveniente claridad las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión a fin de que se haga posible el control y revisión jurisdiccional de los criterios esenciales tenidos en consideración y pueda afirmarse que la sentencia dictada responde a una concreta interpretación y aplicación de las normas jurídicas atinentes, ajena a toda arbitrariedad'. Así, la jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que no supone una vulneración del derecho fundamental de las partes la motivación por remisión y el de la economía de la argumentación, pues si la que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue, y que no es otra como se afirma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En conclusión a lo expuesto puede afirmarse en primer lugar que la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad que las resoluciones judiciales contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; en segundo término que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales, y tiene como fin permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, y, en tercer y último lugar, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales, por ello no exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta.

En el presente caso, y en aplicación de la doctrina a la que se ha hecho referencia, deben ser rechazadas las alegaciones de la parte recurrente pues la sentencia que se apela cumple con las exigencias de motivación y exhaustividad, debiendo tener en cuenta a tales efectos las siguientes consideraciones: 1ª) nos hallamos ante un contrato bancario, igual a otros contratos bancarios emitidos por el mismo banco y sobre el mismo producto, esto es, no hallamos en sede de lo que se ha venido denominando contratación en masay contratos de adhesión,que son característicos del actual sistema económico dominado por las grandes corporaciones que rigen el mercado, contratos en los que únicamente varía el cliente, la fecha de suscripción y el importe objeto del mismo, de manera que las cuestiones conflictivas que plantean tales contratos están expresadas de la misma manera por los letrados de los bancos, contestadas de la misma forma por los clientes, y resueltas, como no podría ser de otra forma so pena de infringir el derecho fundamental a la igualdad, por los tribunales de justicia; 2ª) cierto es, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exige que sean examinadas las circunstancias concretas que concurren en cada caso a la hora de determinar si se ha vulnerado el derecho a la información necesaria para la formación de la voluntad exenta de error invalidante del consentimiento, y, ello requiere, atender a la personalidad del cliente y la conducta desplegada por la entidad bancaria a la hora no sólo de ofrecer el producto sino del desarrollo del mismo a través del tiempo y al momento de su cancelación; 3º) pues bien, atendiendo al caso que hoy nos ocupa, no se comparten por este Tribunal las alegaciones vertidas por el banco en apoyo del motivo, pues de las pruebas practicadas se infiere la correcta caracterización del perfil del cliente Sr. Pons, se trata de un empresario que tiene un negocio de venta y reparación de embarcaciones, pero no por ello deja de ser un cliente minorista,conforme la definición dada por la Directiva Europea de Mercados e Instrumentos Financieros, calificación, la de cliente minorista, que también concurría en la sentencia a la que se refiere el apelante, dictada en un supuesto 'casi idéntico' al presente, mismo banco, mismo contrato suscrito uno en abril y otro en marzo, ambos de 2007, y en el que ambos clientes minoristas habían suscrito otro tipo de contratos, en el presente dos préstamos hipotecarios y en el anterior bonos convertibles, sin que ello tenga incidencia, a juicio de este tribunal, sobre la cuestión que se debate; como tampoco la tiene si se ofreció el producto por teléfono o en la propia entidad bancaria aprovechando la visita del contable del actor, siendo que, la cuestión sobre la concreta información prestada, deberá apreciarse atendiendo a las pruebas practicadas y a la carga de las mismas.

TERCERO.- Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en litigios relativos a los denominados contratos de permuta financiera de tipos de interés, IRS, en diferentes resoluciones, entre otras, las sentencias de fecha 20 de junio, 22 de julio y 15 de noviembre de 2011 (de la Sección 5ª) y las sentencias de 25 de mayo y 10 y 17 de octubre, todas ellas del año 2012 (de la Sección 3ª), siendo que el demandado-apelante en la citada de fecha 10 de octubre es el mismo Banco hoy apelante, en un supuesto similar al presente: mismo contrato suscrito en el mes de marzo de 2007, mismo perfil de cliente minorista y la misma defectuosa forma de cumplir el deber de información por parte del banco, e incluso los mismos motivos del recurso de apelación, como se verá a continuación, de era que la Sala se ve en la tesitura de reproducir en la presente resolución los razonamientos contenida en la citada resolución a los efectos de una mejor comprensión de los contratos que constituyen el objeto litigioso y las normas que le resultan de aplicación y en especial las relativas a la información que debe darse al cliente bancario, y ello a los efectos de enmarcar la conducta de una y otra parte atendiendo a sus respectivos derechos y obligaciones. Se dice en las citadas resoluciones que, En el ámbito de la contratación bancaria se usa la palabra inglesa Swap, en general, para designar las permutas financieras. Cuando su objeto son los tipos de interés estos contratos reciben el nombre de IRS (Interes Rate Swap), clips, contratos de riesgo financiero o permutas financieras de tipo de interés.

El IRS puede definirse como un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio, de tracto sucesivo y duración determinada por el que dos operadores se comprometen a intercambiar durante un cierto período y al llegar la fecha de liquidación, las prestaciones dinerarias que fueron pactadas. Así, una parte entregará a la llegada de la fecha de liquidación el resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional (esto es, un importe que puede no existir y que solo se ha fijado para calcular las cuotas), y la otra parte entregará en esa misma fecha el resultado deaplicar un tipo variable a ese mismo capital nocional, o viceversa. La finalidad de la suscripción de un IRS no es, en principio, especulativa, se trata, más bien de una operación de cobertura mediante la que se pretende intercambiar compromisos de pago ya asumidos.

Cuando se añade una cláusula que imponga un techo (cap) o un suelo (floor) al préstamo o al IRS se pueden producir divergencias que alcanzan su máxima expresión cuando la permuta financiera de tipos de interés no cubra riesgo alguno sino que tenga un fin especulativo.

El IRS es un contrato complejo cuyo funcionamiento solo puede ser entendido por quien tenga conocimientos económicos sólidos y por ello, en los últimos tiempos, las audiencias provinciales de todo el país han dictado numerosas sentencias declarando nulos tales contratos, en general por error ocasionado por la deficiente información facilitada por el banco a su cliente. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2012 señala que 'la práctica totalidad de las innumerables sentencias recaídas hasta el momento sobre este tipo de contratos (aproximadamente el 95%) declaran la nulidad por error en el consentimiento'.

A tal conclusión -la nulidad del contrato por error ocasionado por la deficiente información facilitada por el Banco demandado- llega el tribunal 'a quo' conforme a los razonamientos debidamente expresados en la sentencia apelada y que, en esencia, resultan coincidentes con los utilizados en las numerosas sentencias ya recaídas sobre esta misma cuestión, incluidas las de este misma Audiencia Provincial como veremos a continuación, como ya se ha dicho y que, el presente recurso de apelación, no ha conseguido desvirtuar.

CUARTO.- Discrepa la parte apelante de la aplicación a los contratos IRS de la legislación del mercado de valores, invocando la nota conjunta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y del Banco de España, de abril de 2010, titulada ' Delimitación de competencias de la CNMV y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a productos financieros derivados de cobertura'. En dicha nota se acuerda que la comercialización de los IRS, estén vinculados o no a un contrato bancario, se regirá por los requisitos exigidos por la normativa bancaria. El motivo se rechaza pues, esta Sala viene manteniendo que una permuta financiera de tipos de interés es un derivado y, como tal, incluido dentro del ámbito material del artículo 2.2 de la Ley del Mercado de Valores , que dispone que son instrumentos financieros ' los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos o instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que pudieran liquidarse en especie o en efectivo'.

Normalmente se entiende que esta nota no supone que la Ley del Mercado de Valores no se aplique a los IRS, por la razón principal de que la nota tiene carácter informativo, no normativo, y tiene una finalidad estrictamente operativa para delimitar las competencias entre ambos organismos, CNMV y Banco de España (Audiencia Provincial Gijón, Sección 7ª, 11 de noviembre de 2011; Oviedo, Sección 4ª, 30 de enero de 2011). Cierto es que el artículo 79, quater, de la Ley del Mercado de Valores , establece que ' lo dispuesto en los artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para las entidades de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información'. Sin embargo, este precepto ha sido interpretado por las Audiencias Provinciales en el sentido de que excluye los requisitos de información de la Ley del Mercado de Valores solo 'si previamente a la formación de las relaciones contractuales en relación al negocio bancario en cuestión ya se han cumplido los requisitos relativos a riesgos e información a los clientes, en razón a la existencia, o por mejor decir, concurrencia, de dos operaciones conjuntas con iguales obligaciones' (Palencia, Sección 1ª, 30 de junio de 2011; en el mismo sentido, Gran Canaria, Sección 5ª, 6 de octubre de 2011).

Pues bien, el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores establece las obligaciones de información en este ámbito disponiendo que:

- ' Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales' (punto 2). - ' A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias(punto 3).

- Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado'. (punto 7) Es cierto que tan estrictas obligaciones de información se aplican a los productos complejos, no a los simples, pero, precisamente, el artículo 79 bis, 8.a) ii. de la Ley del Mercado de Valores calificar las permutas financieras como productos complejos.

QUINTO.- Cierto es que el demandante Sr. Pons es un empresario que se dedica a la compraventa y reparación de embarcaciones, y que, como tal empresario, ha de tener, necesariamente, una cierta práctica en los negocios. Pero ello no implica, como sostiene la apelante, que su experiencia fuese suficiente como para conocer con exactitud el alcance de los riesgos que asumía al suscribir el contrato de autos, o que la obligación de informarle sobre ello recayera en la persona de su contable, respecto del cual no se ha acreditado experiencia o conocimientos en los productos complejos objeto del contrato de autos, ni ello exime a la entidad bancaria de sus obligaciones de información y ello por las siguientes razones:

a) Aunque el funcionamiento de un IRS puede parecer simple, al menos en sus modalidades más sencillas (los denominados 'plain vanilla swap'), lo cierto es que existen elementos contractuales, como el cálculo del coste de la amortización anticipada, que no son nada evidentes. Numerosas sentencias de Audiencias Provinciales se han referido a la complejidad de este producto (Gijón, Sección 7ª, de 8 de marzo de 2012; Girona, Sección 1ª, de 18 de febrero de 2011 ; Pontevedra, Sección 1ª, de 24 de octubre de 2011 ). Para la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, de 19 de marzo de 2012 , la misma definición de IRS 'refleja la complejidad del instrumento financiero'; y la de la Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 5 de marzo de 2012 advierte que estos productos 'solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o, en su caso, previas las oportunas y comprensibles explicaciones'. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 2 de marzo de 2012 señala que el contrato ' es difícilmente inteligible por el cliente de una entidad bancaria, salvo que se trate de un experto en la materia y con capacidad de ir preguntando qué son flujos de caja, los factores de descuento, las cotizaciones del mercado, etc'.

b) Esta complejidad se ve en la actualidad refrendada por lo dispuesto en el artículo 79 bis, 8.a) ii. de la Ley del Mercado de Valores , fruto de la reforma llevada a cabo en 2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID), donde se califica a las permutas financieras y demás derivados como productos complejos. Y, aunque es cierto que, como alega el apelante, la directiva no estaba traspuesta en el momento de celebrarse el contrato de autos, no puede olvidarse el efecto directo de dichas normas comunitarias no traspuestas en las relaciones verticales cuando el plazo de transposición ha vencido, el contenido de la directiva sea suficientemente claro y afecte a derechos individuales de los ciudadanos de los estados miembros de la Union Europea, todo ello conforme a constante jurisprudencia del TJUE.

c) La experiencia del Sr. Carlos Francisco como empresario e incluso el hecho de haber suscrito con la actora dos contratos de préstamo hipotecario y una cuenta de crédito, no exime a la entidad crediticia de su obligación de informar sobre las características del producto. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 8 de marzo de 2012 señala que ' el hecho de que el contratante sea una empresa con un importante volumen de negocio no permite omitir la información del producto'; tampoco se presume que el administrador o gerente de sociedades, aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de 'cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado' (Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 5 de marzo de 2012); e igualmente resulta irrelevante que antes se hubiesen suscrito contratos de préstamo hipotecario, pólizas de crédito u otros productos bancarios no complejos (Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2012 y Oviedo, Sección 4ª, de 5 de octubre de 2011). La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 9 de febrero de 2012 , señala que ' para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes el vencimiento'. Con relación a este punto puede incluso citarse la sentencia del Tribunal Supremo Alemán (BGH) de 22 de marzo de 2011 que señala que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que conociese los riesgos del IRS y tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos. d) Las turbulencias financieras que iniciaron la actual crisis económica comenzaron en otoño de 2007 con la caída de Lehman Brothers, por lo que es lógico pensar que cuando se suscribieron los contratos de autos, en marzo de 2007, la entidad bancaria se hallase en mejor posición que el cliente para hacer una predicción sobre la evolución de los tipos de interés, conocimiento que hubiera podido compartir con él facilitándole una 'simulación de liquidaciones futuras con escenario de bajadas de los tipos de interés' (Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, 13 de diciembre de 2012); o 'una simulación de liquidaciones futuras con referencia expresa al riesgo real de una bajada del Euribor' ( Audiencia Provincial de León, Sección 2ª, de 14 de diciembre de 2011); o 'ejemplos claros y concretos de simulación de diferentes escenarios' (sentencia de la Sección 5 ª de esta Audiencia Provincial de 22 de julio de 2011). En el presente caso el banco apelante no ha acreditado facilitara al cliente, el hoy actor, información alguna relativa a la practica de liquidaciones con referencia expresa al riesgo real, resultado claramente insuficiente la manifestación del director de la entidad bancaria sobre la explicación con la calculadora en mano.

e) Debe tenerse en cuenta, además que don Carlos Francisco mantenía relaciones con el Banco Popular desde hacía tiempo al haber suscrito dos prestamos hipotecarios, como ya se ha dicho, lo que habría generado una lógica relación de confianza que pudo relajar la prevención o alerta del cliente frente a las ofertas provenientes de la entidad bancaria, confianza que se vio defraudada con la contratación de un producto derivado de riesgo como el de autos.

f) Por último, ha de entenderse que la carga de la prueba del hecho de haber prestado la información recae en quien se ampara en la realidad de la misma y la ha introducido como hecho impeditivo de la pretensión actora, esto es, en la entidad bancaria ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 19 de marzo de 2012; o de Mérida, Sección 3 ª, de 23 de febrero de 2012), ya que si se impusiera al cliente la prueba de acreditar la omisión informativa se le estaría atribuyendo el 'onus probandi' de un hecho negativo (Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1ª, de 28 de febrero de 2012); y sin que pueda olvidarse que fue la entidad bancaria la que tuvo la iniciativa de ofrecer al cliente la contratación del IRS (Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2012).

SEXTO.-La cláusula de cancelación anticipada en el contrato de autos, esto es, la cuarta, tras establecer los supuestos en los que cabrá el desistimiento contractual, establece ' En estos casos el banco procederá a repercutir al cliente el importe de resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS'.

Se trata de una cláusula abierta, en la que en modo alguno se establece un procedimiento de liquidación contractual, que ni siquiera contempla 'ventanas de cancelación', como en otros contratos de los que ha conocido este tribunal, que deja la determinación del saldo a merced de una sola de las partes y que, por todo ello, no puede ser considerada sino como poco clarificadora y provocadora de ambigüedad y error en los clientes a los que, de hecho, priva de la posibilidad de cancelación anticipada no pactada.

La jurisprudencia menor ha venido entendiendo que dicha cláusula de cancelación anticipada es esencial y que, por eso mismo, la información sobre su contenido reviste singular relevancia (Burgos, Sección 3ª, 21 de diciembre de 2012; Valladolid, Sección 1ª, 25 de octubre de 2011), por lo que ' no basta una explicación general de la que tampoco resulta con claridad el coste de la cancelación' (Barcelona, Sección 1ª, 13 de diciembre de 2011).

SEPTIMO.- Los actos propios se definen como expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y, además, causan estado frente a terceros. Constituyen un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que la jurisprudencia exige para su aplicación, cuales son que sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001 y 28 de octubre de 2003 , entre otras muchas).

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 , los requisitos para que pueda aplicarse el principio 'venire contra factum propio non valet' son: 'a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto'. Pues bien, parece evidente que esta doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, el contrato de permuta de intereses financieros, está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento, como tampoco constituye acto propio la aceptación de las primeras liquidaciones del contrato, pues su carácter positivo permitió la pervivencia del error de manera que don Carlos Francisco siguiera creyendo que el contrato hoy impugnados era algo distinto de lo que verdaderamente habían suscrito.

OCTAVO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se decreta la pérdida del depósito consignado para recurrir, al que se dará el destino fijado legalmente.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de 'Banco Popular Españo S.A.', contra la sentencia dictada el día 9 de julio de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó , en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

Con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.