Sentencia Civil Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 247/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00064/2013

S E N T E N C I A Nº 64

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS.

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a veintiuno de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 405 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 247 /2012, en los que aparece como parte apelante, 'SOL Y VIENTO SL', representado por el Procurador de los tribunales, Sra. VICENTA JIMENEZ RUIZ y asistido por el Letrado Dª SILVIA JUAN TORRES, y como parte apelada, Ambrosio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA SUAU MOREY y asistido por el Letrado D. RAMON BARADAT FONTANET.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. DÑA. ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ibiza en fecha 14 de octubre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada par D. Ambrosio , contra SOL Y VIENTO S.L., y concediendo al actor la tutela sumaria de la posesión, debo condenar y condeno a la citada demandada a mantener abierto el vallado instalado y abstenerse de realizar en el futuro cualquier otro tipo de acto que perturbe, dificulte o grave la posesión de hecho que el demandante acredita venir ostentando sobre el camino de acceso a su propiedad a través de la finca de la demandada y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda sobre tutela sumaria de recobrar la posesión, por parte de D. Ambrosio Es pretensión de la parte demandante, que se le otorgue tutela sumaria posesoria y se condene a Sol y Viento SI., a restituir La posesión de la parte actora, permitiendo el acceso a su propiedad que ha sido negado con la instalación de una valla que impide al actor acceder a su vivienda, solicitando al efecto que se condene a la demandada a mantener abierto el vallado.

La sociedad demandada solicitó la desestimación de las pretensiones formuladas, alegando caducidad de la acción por haberse instalado el vallado en noviembre de 2008, y la posibilidad de acceso a las dos fincas del actor a través de la calle Lucia Oculaceo.

La juez a quo estimó la demanda y concediendo al actor la tutela sumaria de la posesión, condenó a la citada demandada a mantener abierto el vallado instalado y abstenerse de realizar en el futuro cualquier otro tipo de acto que perturbe, dificulte o grave la posesión de hecho que el demandante acredita venir ostentando sobre el camino de acceso a su propiedad a través de la finca de la demandada y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada

Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la demanda quien en síntesis reiteró los argumentos de la contestación a la demanda e invocó la errónea valoración de la prueba

SEGUNDO.-Con carácter previo procede efectuar una serie de precisiones en relación con la naturaleza y presupuestos del procedimiento verbal de tutela sumaria de la posesión. De forma reiterada viene precisando la jurisprudencia, el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión, se configura como un Procedimiento Sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este Procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, esté o no unido a la intención de haber la cosa a derechos coma suyos ( articulo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( articulo 441 del Código Civil ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia ( articulo 444 del Código Civil ); debiendo significarse que el despojo debe ir precedido y acompañado de un 'animus spoliandi', entendiéndose por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que ejecuta es fruto de un obrar arbitrario, sin titulo adecuado que lo autorice.

En suma, viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el reestablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigios pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. De este modo, en ningún momento podía ser objeto de la presente litis el examen de los posibles problemas de existencia o no de una servidumbre de paso entre las fincas litigiosas, y ello porque la naturaleza especial de esta clase de juicios, instituidos con la finalidad de restaurar las situaciones de hecho innovadas arbitrariamente por los particulares, no consiente la discusión en ellos de cuestiones ajenas al estado posesorio, reservándose por lo mismo pare el proceso declarativo correspondiente las relativas a la propiedad o posesión definitivas.

Por lo que se refiere a los requisitos de la prosperabilidad de la acción para recobrar la posesión, es preciso:

1) que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación, con independencia de que se tenga o no titulo de tal posesión;

2) que al demandado le sean imputables los actos de perturbación o de despojo, lo que conlleva su legitimación pasiva;

y 3) que la Acción Interdictal se ejercite dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que se produjo la perturbación o el despojo ( articulo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

TERCERO.-De acuerdo con lo expuesto, procede examinar los presupuestos exigidos para que prospere la acción ejercitada:

En primer lugar ya se ha señalado que es preciso que la parte actora tenga la posesión de hecho de la cosa en el momento de la perturbación o del despojo, lo que determina su legitimación, con independencia de que se tenga a no título de tal posesión.

La apelante reclama la falta de título en su contestación a la demanda dado que la vivienda propiedad del actor está arrendada. También discute que pueda ejercerse por haber transcurrido el plazo de un año toda vez que sitúa la colocación del vallado en noviembre de 2008: Afirma que habían transcurrido más de 16 meses desde el despojo de la discutida posesión.

No se discute la propiedad del demandante sobre la finca numero 6.953, y tampoco la posesión de hecho antes de la instalación del vallado, así ha sido reconocido que el actor accedía a la misma por un camino a través de la finca de la demandada, así del interrogatorio del representante legal de Sol y Viento S.L. con exhibición del documento n° 7, resulta que a esa puerta de acceso a la finca del actor, sólo se llega a través de la finca del demandado, estando siempre abierto y pasando por allí, siendo además ese camino el único acceso a esa puerta de entrada a la finca del actor. No obstante también mantuvo la posibilidad del actor de acceder a la vivienda por otra puerta diferente.

La circunstancia de que en el verano de 2009 estuviera arrendado a quienes declararon como testigos no enerva los derechos posesorios que indudablemente ostente el titular dominical.

En cuanto al plazo de un año que según la recurrente ha transcurrido con creces desde el vallado identificado como acto perturbador de la posesión, resulta de aplicación el art 217.3 y 217.7 de LEC sin que la invocación del art 304 LEC pueda subsanar este efecto por un criterio de facilidad probatoria evidente, la fecha de instalación del vallado es carga de la prueba de la demandada.

Al respecto revisada la prueba propuesta y admitida (cfr folio 67, 68 y 69) la apelante aportó una referencia del diario de Ibiza de fecha 6 de noviembre de 2008 en la que se menciona el vallado metálico así como la decisión administrativa de paralizar el procedimiento relativo al cierre provisional del solar.

Resulta especialmente destacable que se requiera el plan de situación de la parcela acotado indicando por donde discurrirá la valla 'QUE DEBA INSTALAR'. El oficio está sellado en el Registro general de salida del ayuntamiento de Ibiza el 13 de noviembre.

De lo cual podemos razonablemente concluir que la valla no estaba terminada, es más se el procedimiento administrativo iniciado al respecto estaba paralizado, siendo la parte demandada quien ante una reclamación de 23 de marzo de 2010 podía acreditar como había evolucionado la colocación de la misma.

Como corolario de lo anterior tal y como señala expresamente la actora en su escrito de oposición al recurso de la testifical de Da Juliana y D. Mariano , ha resultado acreditado, que los mismas en su condición de arrendatarios desde junio a finales de agosto del año 2009 pudieron acceder a la finca propiedad del actor, a través de la finca que la parte demandada ha vallado.

Por lo que no resulta probado el transcurso del año ni la caducidad prevista en el artº. 439.1 LEC .

CUARTO.-En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Vicenta Jiménez Ruiz en representación de SOL Y VIENTO S.L., contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de IBIZA , en los autos de Juicio VERBAL SUMARIO 405/2010 de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.